II SA/Ol 867/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Z. P. na decyzję Wojewody W. z dnia ... nr ... w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę. Wnioskiem z dnia 28 listopada 2018 r., A. sp. z o.o. zwróciła się do Starosty O. o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...]. Decyzją nr [...] [...] 2019 r., Starosta O. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla A. sp. z o.o. z siedzibą w W., obejmującą budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...] nr [...] w miejscowości D., obręb geod. L., gm. B., na dz. Nr geod. [...]. Organ stwierdził, że zamierzenie objęte wnioskiem jest zgodne z decyzją Burmistrza o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz innymi przepisami budowlanymi. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła do Wojewody [...] Z. P. Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 7-9, art. 11, art. 15, art. 77, art. 81 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm.), zwanej dalej: "K.p.a." oraz art. 32 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i art. 5 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 140 i art. 143 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 21 Konstytucji RP. Zdaniem skarżącej, organ pierwszej instancji naruszył także art. 72 ust. 1 pkt 1 oraz art. 59 i art. 63 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.), zwanej dalej: "u.u.i.ś." W uzasadnieniu strona podniosła, że decyzja wydana została z rażącym naruszeniem prawa, albowiem nie można zweryfikować w jakikolwiek sposób stanowiska organu w zakresie dotyczącym braku wymagań uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz podstawy prawnej działania Starosty, polegającego na uznaniu decyzji Burmistrza jako ostatecznej i niezaskarżalnej. W sprawie prowadzone jest też postępowanie przez Ministra Inwestycji i Rozwoju w sprawie uchylenia decyzji o ustaleniu inwestycji celu publicznego z dnia [...] 2018 r., wydanej przez Burmistrza B. Planowana inwestycja znajduje się w ogródku obok domu właściciela działki, w odległości 5 m od ściany budynku i niemal takiej samej odległości od granicy działki strony. Odwołująca się podniosła, że nie wiadomo, czy określone w decyzji tilty anten są maksymalnymi dla danych anten i jakie dokumenty o tym świadczą. Decyzja wydana została bez dokonania koniecznych w sprawie ustaleń. Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] 2019 r., Wojewoda [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że inwestor na budowę przedmiotowej inwestycji uzyskał wymaganą prawem decyzję inwestycji celu publicznego. W projekcie budowlanym dotyczącym przedsięwzięcia przedstawiono otoczenie analizowanej stacji bazowej, obrazujące brak występowania miejsc dostępnych dla ludności w osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych, wskazano maksymalne i minimalne pochylenie wiązek, zabudowę sąsiadującą oraz ukształtowanie terenu w pasie 200 m od umiejscowienia planowanych anten. W pasie oddziaływania anten nie występują miejsca dostępne dla ludności. Pola elektromagnetyczne nie będą występowały na wysokościach dostępnych dla ludności. Ustalono, że inwestycja nie wymaga, w myśl art. 71 ust. 2 u.u.i.ś., uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, w związku z czym, nie wymaga też przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Nie naruszy warunków oraz zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych, nie spowoduje także naruszenia wymagań ochrony środowiska, dziedzictwa kulturowego i dóbr kultury, ochrony zdrowia, prawa własności, potrzeb obronności i bezpieczeństwa państwa oraz potrzeb interesu publicznego. Zatem, w ocenie Wojewody, Burmistrz dokonał stosownej analizy ewentualnego oddziaływania inwestycji w zakresie ochrony środowiska oraz występowania miejsc dostępnych dla ludności w osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych. Inwestycja nie powoduje też naruszenia występujących w obszarze oddziaływania uzasadnionych interesów osób trzecich. W ocenie organu, bezzasadny jest też wniosek o zawieszenie postępowania. W razie zakwestionowania ostatecznego rozstrzygnięcia uznawanego za zagadnienie wstępne, postępowanie główne nie może być zawieszone na mocy art. 94 § 1 pkt 4 K.p.a. Nie wyłącza to jednak możliwości późniejszego wzruszenia we właściwym trybie decyzji rozstrzygającej co do istoty, gdy w odpowiednim trybie zostanie zmienione rozstrzygnięcie uznawane za zagadnienie wstępne. Organ wskazał, że decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nabrała przymiotu ostateczności w dniu 18 października 2018 r. Organ udzielający pozwolenia na budowę był zatem zobowiązany do sprawdzenia zgodności inwestycji z załączoną przez inwestora ostateczną decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego. W ocenie Wojewody nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania, bowiem organ pierwszej instancji zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia, a w uzasadnieniu wyjaśnił przesłanki wydania decyzji. W skardze, złożonej do tut. Sądu na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] 2019 r., Z. P. zarzuciła naruszenie: 1) art. 7-9, art. 11, art. 15, art. 77, art. 81 oraz art. 107 § 3 K.p.a.; 2) art. 32 ust. 1 p 21 Konstytucji pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego; 3) art. 5 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 140 i 143 kodeksu cywilnego w zw. z art. 21 Konstytucji RP; 4) art. 72 ust. 1 pkt 1 u.u.i.ś.; 5) § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5, § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. Nr 257, poz. 2573 z późn. zm.). Skarżąca zarzuciła, że organ nie uwzględnił jej stanowiska, dotyczącego natężenia pola elektromagnetycznego, co jest niezmiernie ważne, ponieważ oddziaływanie takiego pola, w powiązaniu z polami pochodzącymi z innych źródeł emitowania, może powodować kumulowanie oddziaływań. Organ błędnie uznał, że przedmiotowa inwestycja nie jest przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a przedstawione opracowanie budzi spore zastrzeżenia co do rzetelności, jak i wartości merytorycznej oraz bezstronności przedstawionych wyników. Rozważenie zasięgu miejsc dostępnych dla ludności inwestor określił rozdzielnie dla każdej z anten promieniujących na każdym azymucie. Pomimo przekazania informacji o toczącym się postępowaniu odwoławczym, prowadzonym przez Ministra Inwestycji i Rozwoju w sprawie decyzji lokalizacyjnej wydanej przez Burmistrza B., organy pominęły ten fakt w podejmowaniu decyzji uznając, że nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r., Sąd dopuścił do udziału w sprawie [...] Stowarzyszenie [...] – na wniosek Stowarzyszenia. W załączniku do protokołu rozprawy, złożonym na rozprawie, Stowarzyszenie wskazało, że organ winien był ustalić faktyczną moc EIRP anten na każdym sektorze oraz maksymalne tilty anten na podstawie danych katalogowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz.2167 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Oceniając, w świetle powołanych wyżej kryteriów, legalność zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Zaskarżona decyzja Wojewody wydana została po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, którego ramy określone zostały w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem - przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Cytowany przepis określa zakres obowiązków organu, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego – pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim zbadaniu zgodności projektu budowlanego m.in. z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Oceny tej organy dokonują na każdym z etapów postępowania inwestycyjnego. Oznacza to, że organy architektoniczno-budowlane zobowiązane są do oceny również kwestii środowiskowych. W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie, organy wywiązały się z tego obowiązku. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie została wydana w dniu [...] 2018 r. przez Burmistrza B. decyzja Nr [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W decyzji tej organ stwierdził, że w sprawie nie jest wymagana decyzja środowiskowa dla przedmiotowego zamierzenia. Jak bowiem wynika z wniosku inwestora oraz analiz danych zawartych w materiałach dołączonych do wniosku, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych w odległości 200 m od środka elektrycznego nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że zlecono opracowanie niezależnej opinii dotyczącej kwalifikacji przedmiotowego przedsięwzięcia. Z opinii tej wynika, że w myśl art. 71 ust. 2 u.u.i.ś., niniejsza inwestycja, polegająca na budowie i eksploatacji stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowana na terenie działki nr [...] obręb L. wieś D., gmina B., nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, gdyż nie zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko lub zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Organ przywołał przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i wskazał, że z treści przepisów rozporządzenia wynika, że kwalifikacja instalacji emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwości 0,03 MHz do 300 000 MHz i określonej równoważnej mocy promieniowanej izotopowo uzależniona została od odległości miejsca dostępnego dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny. Miejsca takie, zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, to wszelkie miejsca z wyjątkiem miejsc, w których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Zgodnie z tym oraz aktualnym orzecznictwem, pod pojęciem miejsca dostępne dla ludności do których dostęp jest możliwy bez użycia sprzętu technicznego rozumie się powierzchnie ziemi, miejsca w budynku, a także miejsca w przestrzeni ok. 2 m nad powierzchnią ziemi, czy dachu. W omawianej sprawie wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych w odległości 200m od środka elektrycznego nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Nie ma żadnych przesłanek, aby podważać ustalenia, dokonane przez organ w powyższej decyzji, która jest decyzją ostateczną, pozostającą w obrocie prawnym. Organ, wydający pozwolenie na budowę miał więc wszelkie przesłanki, aby ocenić tę decyzję i uznać jej argumentację za uzasadnioną. Organ odwoławczy podkreślił w swojej decyzji, że brak jest występowania miejsc dostępnych dla ludności w osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych. Wskazano też minimalne i maksymalne pochylenie wiązek, zabudowę sąsiadującą oraz ukształtowanie terenu w pasie 200 m od umiejscowienia anten. Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu decyzji, że dla anteny A strumień wiązki w najmniejszej odległości od gruntu wynosi 40,8 m, dla anteny B wynosi 37,9 m, zaś dla anteny C – 46,6 m nad budynkiem i 35,3 nad terenem. Natomiast maksymalny zasięg występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości wyższych lub równych 0,1 W/m2 w płaszczyźnie poziomej znajdują się na wysokości 78 m. Zatem, pola elektromagnetyczne nie będą występowały na wysokościach dostępnych dla ludności. Ustalenia te potwierdza projekt budowlany stacji bazowej telefonii komórkowej [...] z listopada 2018 r. Z projektu tego wynika też, że na podstawie obliczeń uwzględniających sumowanie liniowe efektywnej mocy EIRP, wypromieniowywanej przez wszystkie anteny panelowe, przewidziane do zainstalowania w ramach danego sektora, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, rozpatrywana inwestycja nadal nie będzie się zaliczać do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz nie będzie osiągać progów wskazanych w w/w rozporządzeniu, dlatego też nie podlega konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Informacja powyższa zawarta została w aneksie z dnia 6 marca 2018 r. do kwalifikacji przedsięwzięcia, wykonanym na podstawie wezwania Burmistrza z dnia 14 lutego 2018 r. (str. 138-140 projektu budowlanego). Sąd nie ma też żadnych podstaw, aby kwestionować opinię w sprawie kwalifikacji przedsięwzięcia, zleconą przez organ pierwszej instancji na potrzeby wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego. Wskazać także należy, odnosząc się do zarzutów Stowarzyszenia o konieczności ustalenia faktycznej mocy EIRP na każdym sektorze, że faktyczna moc EIRP anten dla pasma podana została w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego - zał. Nr 4 do decyzji pn. nazwą "Konfiguracja anten stacji bazowej [...] na działce nr [...] obręb L., gmina B.", zawierającym szczegółowy wykaz poszczególnych anten sektorowych z określeniem azymutu, wysokością zawieszenia planowanym pochyleniem głównej wiązki. Dane te zawiera również projekt budowlany – str. 116, który określa EIRP dla pasma i dla anteny – str. 119 projektu budowlanego. Zakres tilt anten określony został również w powyższej Konfiguracji (0-6), a także w projekcie budowalnym – str. 116, 119 projektu budowlanego. W projekcie opisano też pochylenie minimalne i maksymalne anten. Należy też zauważyć, że projekt budowlany zawiera kwalifikację przedsięwzięcia wykonaną zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że – wydając zaskarżoną decyzję oraz decyzję pierwszej instancji – organy prawidłowo przeprowadziły postępowanie i uwzględniły postanowienia art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, dotyczące sprawdzenia projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska. Wskazać też należy, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie jest decyzją uznaniową i jeśli spełnione są wszystkie przesłanki, wynikające z przepisów prawa, organ nie może odmówić wydania pozwolenia na budowę – art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego. Niezasadne, w ocenie Sądu, są zarzuty skarżącej, dotyczące prowadzenia postępowania, pomimo postępowania toczącego się przed Ministrem Inwestycji i Rozwoju. Należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że złożenie wniosku o uchylenie decyzji w trybie art. 161 K.p.a. nie stanowi przesłanki zawieszenia postępowania w przedmiotowej sprawie. Nie jest to bowiem zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 94 § 1 pkt 4 K.p.a. Nie wyłącza to jednak możliwości późniejszego wzruszenia we właściwym trybie decyzji rozstrzygającej co do istoty, gdy rozstrzygnięcie, uznawane przez stronę za zagadnienie wstępne, zostanie uchylone lub zmienione. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.