II SA/Ol 893/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016r. sprawy ze skargi A. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., Nr "[...]" w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia "[...]", wymierzył skarżącemu A. O., na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2, art. 89 ust. 2 pkt 2 oraz art.90 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009.r o grach hazardowych (Dz.U. Nr 20, poz.1540), karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000zł. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane z uwagi na to, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w Pubie A w A. Podczas kontroli stwierdzili oni, że w kontrolowanym lokalu znajdował się włączony do zasilania, gotowy do gry automat o nazwie A. A. O. przedstawił kontrolującym umowę podnajmu powierzchni użytkowej z dnia 12 maja 2011 r., określającą jako wynajmującego jego, a jako najemcę M. D., prowadzącego działalność pod nazwą A. Na podstawie ewidencji podatników oraz centralnej bazy podatników organ celny uznał, że podmiot wskazany w umowie jako najemca jest fikcyjny, a podmiotem faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest A. O.. Funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny przedmiotowego automatu a z zeznań świadków - osób grających na w/w automacie wynika, że gra miała charakter komercyjny, natomiast gdy brakowało pieniędzy w automacie to wypłacał je skarżący. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wniósł o jej uchylenie w całości, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który zdaniem odwołującego się, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim przewiduje możliwość podwójnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn zabroniony. W uzasadnieniu odwołania strona stwierdziła, że nie kwestionuje stanu faktycznego opisanego w decyzji. A. O. wskazał, że za prowadzenie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych został prawomocnie skazany wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia 21 października 2011 r. sygn. akt II Ks 32/11. Powołał się też na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wydany w sprawie sygn. akt II SA/Rz 204/11, potwierdzający zakaz podwójnego karania za ten sam czyn. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że skarżący nie był uprawniony w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gier na automatach zlokalizowanych w lokalu "Troja". Nigdy nie uzyskał on stosownego zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jak i prowadzenie kasyna. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, potwierdza, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają elementy definicji, zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wobec tego A. O., jako urządzający grę na automacie dokonał czynności podlegających karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i spełnia kryteria urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, co skutkuje wymierzeniem kary, na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie administracyjne są postępowaniami odrębnymi, odmienne są też cele tych postępowań , dlatego nie ma podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie A. O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, przytaczając ponownie zawarty odwołaniu zarzut o braku możliwości podwójnego karania za ten sam czyn. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje : Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz.1647 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności ) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2016r., poz.718 ze zm.) tzn. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze powyższe kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. W rozpatrywanej sprawie stan faktyczny jest niesporny – skarżący urządzał w lokalu A gry na automacie A, które nie były objęte żadnym zezwoleniem. Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne skarżący nie kwestionował, natomiast w odwołaniu i skardze praktycznie je potwierdził. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na zeznania przesłuchanych świadków, którzy potwierdzili, że jak brakowało pieniędzy w automacie to wypłacał je skarżący. Organy celne w sposób jednoznaczny ustaliły, że podmiot, z którym skarżący miał zawrzeć umowę najmu nie istnieje, a umowa była fikcyjna. Wreszcie podkreślić należy i to, że skarżący został skazany prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia "[...]" za przestępstwo skarbowe związane z prowadzeniem gier hazardowych na automatach, w tym na automacie będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Dlatego też szczególnego zdziwienia nie może budzić to, że skarżący jak i organy celne nie różnią się w swych ustaleniach co do stanu faktycznego sprawy. Istotą sporu jest natomiast ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego. Zdaniem skarżącego fakt ukarania go w postępowaniu karnym skarbowym z art.107 § 1 K.k.s. wyklucza możliwość ukarania go karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym. Z kolei w ocenie organów, w rozpatrywanej sprawie czyn skarżącego wypełnia normę prawną z art. 89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 w/w ustawy, a sam fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art.107 K.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego nielegalnego działania, w postaci braku wpływów do budżetu państwa z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie w pierwszej kolejności należało jednak rozważyć, czy organy celne mogły zastosować art. 89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzi na to pytanie udziela uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przechodząc do zarzutu skargi dotyczącego zakazu podwójnego karania trzeba wziąć pod uwagę treść normy prawnej, stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej na skarżącego. Przepis art.89 ust.1 pkt.2 w/w ustawy stanowi: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wysokość tej kary została określona w ust.2 pkt.2 wskazanego artykułu i wynosi 12.000 zł. od każdego automatu. Z kolei z akt administracyjnych wynika, że, w postępowaniu karnym skarbowym prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 21 października 2011 r. sygn. akt II Ks 32/11, skarżący został uznany winnym popełnienia czynu polegającego na tym, że od nieustalonego dnia do 3 czerwca 2011 r. w pizzerii "Troja" w Lubawie prowadził gry na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co stanowi przestępstwo skarbowe z art.107 § 1 k.k.s. Przepis ten stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie". Z zestawienia obu przytoczonych wyżej przepisów wynika, że przesłanki ukarania skarżącego w postępowaniu karnym i w postępowaniu administracyjnym są różne. Kara pieniężna określona w art. 89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 cytowanej ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela zarzutu strony skarżącej dotyczącego zakazu podwójnego karania za ten sam czyn. W kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych z art.2 Konstytucji RP wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz.1742). Trybunał Konstytucyjny, po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową , w tym grę na automacie, poza kasynem gry. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 p.p.s.a.