II SA/Ol 966/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie opłaty eksploatacyjnej z tytułu wydobywania kopalin bez koncesji oddala skargę. Pismem z dnia 14 maja 2008r. Marszałek Województwa, powołując się na art. 85a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 4 lutego 1994r. – Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.), zawiadomił Starostę o wydobyciu kopaliny bez wymaganej koncesji na terenie złoża kruszywa naturalnego "[...]", gm. I., eksploatowanego przez Przedsiębiorstwo A. Organ koncesyjny wskazał, że decyzją z dnia 11 grudnia 2007r. wstrzymał działalność wydobywczą zakładu górniczego "[...]". Następnie 7 maja 2008r. przeprowadził kolejną kontrolę, która wykazała, że prowadzone są prace wydobywcze kruszywa naturalnego bez wymaganej koncesji, gdyż termin ważności decyzji koncesyjnej Wojewody z dnia 18 listopada 1997r. upłynął z dniem 31 grudnia 2007r. Do pisma organ koncesyjny załączył protokoły z przeprowadzonych kontroli z dnia 27 listopada 2007r. i 7 maja 2008r. oraz wskazane w nim decyzje. W piśmie z dnia 28 maja 2008r., adresowanym do Starosty, J. M. wyjaśnił, iż po dniu otrzymania decyzji wstrzymującej wydobycie kopalin ze złoża "[...]" nie prowadził działalności koncesjonowanej, a jedynie prowadzono uszlachetnienie kopaliny z nadawy zgromadzonej wcześniej na zasobniku terenowym oraz prowadzono sprzedaż uzyskanego produktu finalnego. Ponadto przedsiębiorca zanegował ustalenia kontroli z dnia 7 maja 2008r. Podał, że kruszywo nie było wydobywane ze ściany wyrobiska i nie było przesiewane na sucho przesiewaczem typu Finlay, gdyż przedsiębiorstwo nie posiada tego typu sprzętu. Poza tym na terenie zakładu nie był prowadzony tego dnia załadunek wydobytego kruszywa na samochody ciężarowe. J. M. wyjaśnił również, że przedstawione w protokole wyliczenie wydobytej kopaliny bez koncesji obejmuje również okres sprzed wstrzymania wydobycia. Podniósł też, iż kontrola przeprowadzona w dniu 7 maja 2008r. oraz stanowiący jej integralną część protokół zostały dokonane z rażącym naruszeniem prawa i wobec tego nie mogą stanowić dowodu w sprawie, gdyż stronie nie zapewniono czynnego udziału w sprawie. W dniu 7 lipca 2008r. Starosta wszczął postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorcy opłaty eksploatacyjnej w trybie art. 85a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 4 lutego 1994r. – Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.). Następnie decyzją z dnia "[...]" organ I instancji ustalił J. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", opłatę eksploatacyjną w kwocie 734.270,40 zł za wydobycie kopaliny bez koncesji ze złoża "[...]Y". Wielkość bezprawnego wydobycia kopaliny organ przyjął w ilości wskazanej w piśmie Marszałka Województwa, tj. 19 953t. Rozstrzygnięcie to zostało następnie, na skutek odwołania J. M., uchylone a sprawa zwrócona organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]". Organ II instancji zarzucił wówczas organowi I instancji, iż przyjął do obliczeń dane z okresu, kiedy przedsiębiorca posiadał ważną koncesję na wydobycie kopaliny. Natomiast nie przeprowadził żadnych czynności dowodowych na okoliczność, czy po wygaśnięciu koncesji, tj. od 1 stycznia 2008r. wydobycie miało miejsce. Kolegium wskazało, że obowiązkiem organu I instancji jest powołać biegłego geologa górniczego, ewentualnie dodatkowo biegłego geodetę, który wyliczy ilość wydobytej po dniu 31 grudnia 2007r. kopaliny w oparciu o mapy oraz informacje składane przez przedsiębiorcę co do wydobytej kopaliny. W dniu 20 stycznia 2009r. J. M. do protokołu oświadczył, że wydobycie kopaliny prowadził do czasu ustania ważności koncesji, tj. do 31 grudnia 2007r., po tym terminie nie było wydobycia, a jedynie przerób wcześniej wydobytego surowca. Z notatki służbowej, znajdującej się w aktach administracyjnych (k. 62) wynika, że w dniu 20 marca 2009r. M. S. pełniący funkcję kierownika ruchu zakładu górniczego w Przedsiębiorstwie A, będąc w siedzibie organu wyjaśnił, iż wyrobisko północne, wskazywane przez służby Marszałka Województwa jako teren nielegalnego wydobycia kopaliny, znajduje się wyłącznie w granicach działki nr "[...]", obręb B. Pismem z dnia 25 czerwca 2009r. organ I instancji zawiadomił J. M., że zawarł umowę z Przedsiębiorstwem Geologicznym "POLGEOL" S.A. w Warszawie na sporządzenie ekspertyzy stwierdzającej, czy po dniu 31 grudnia 2007r. prowadzona była działalność wydobywcza ze złoża "[...]" na działce nr "[...]". Organ wskazał, że wykonawca ekspertyzy ustali stan faktyczny na podstawie dokumentów bazowych przekazanych przez Starostwo oraz w oparciu o własne badania i pomiary, które będą prowadzone na tej działce w okresie lipiec-sierpień 2009r. W dniu 5 sierpnia 2009r. organ I instancji otrzymał dokumentację przeprowadzonej ekspertyzy, która nie potwierdziła, aby po 31 grudnia 2007r. prowadzona była eksploatacja kopaliny ze złoża "[...]" na działce nr "[...]". Przy czym z części graficznej tegoż opracowania, obrazującej pomiar wyrobiska na dzień 31 grudnia 2007r. oraz według stanu na lipiec 2009r., wnioskować można było, że mogło mieć miejsce wydobycie kopaliny na gruntach graniczących z działką nr "[...]" od strony północno-wschodniej. Dlatego też organ I instancji zwrócił się do Przedsiębiorstwa Geologicznego "POLGEOL" S.A. o wykonanie w tym zakresie aneksu do wskazanej ekspertyzy, o czym też zawiadomiono stronę pismem z dnia 28 sierpnia 2009r. W opracowanym aneksie do ekspertyzy biegły geolog K. Z. potwierdził, że na złożu "[...]", na obszarze bezpośrednio graniczącym od północnego wschodu z działką nr "[...]", po 31 grudnia 2007r. prowadzona była eksploatacja. Pomiar geodezyjny wykazał, iż całe wyrobisko w tych granicach w lipcu 2009 roku miało mniejszą objętość niż wg stanu na koniec roku 2007. Różnica objętości wynosiła 1207 m3 i wynikała, jak stwierdził biegły, z częściowej rekultywacji wschodniej skarpy przez zasypanie urobkiem. Eksploatacji w kierunku wschodnim nie prowadzono. Jednak skarpa północna uległa dalszemu przesunięciu na północ, co świadczy o wydobyciu prowadzonym w tym kierunku. Biegły obliczył, że masa wydobytej po 31 grudnia 2007 kopaliny wynosiła 3842,08 t, co stanowiło objętość 1999 m3. Dodatkowo ze złoża zdjęto 608 m3 nadkładu. Łączna objętość wydobytych mas ziemnych (kopalina + nadkład) wynosiła 2607 m3. W związku z powyższym organ I instancji w dniu 16 października 2009r. zawiadomił J. M., że zostały zgromadzone niezbędne materiały do wydania decyzji, w tym ekspertyza i aneks do tej ekspertyzy wykonane przez Przedsiębiorstwo Geologiczne "POLGEOL" S.A. w Warszawie. Pouczono jednocześnie przedsiębiorcę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w terminie 7 dni. Strona nie skorzystała z powyższego uprawnienia. Decyzją nr "[...]" z dnia "[...]" (doręczoną skarżącemu w dniu 16 listopada 2009r.) Naczelnik Wydziału Rolnictwa Ochrony Środowiska i Leśnictwa Starostwa Powiatowego w D., działając z upoważnienia Starosty, ustalił J. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", opłatę eksploatacyjną w kwocie 141.388,54 zł za wydobycie kopaliny bez koncesji ze złoża "[...]" na działce nr "[...]" w miejscowości B., gm. I. W uzasadnieniu tej decyzji, powołując się na sporządzoną ekspertyzę oraz aneks do niej, organ wskazał, że działalność wydobywczą bez koncesji prowadzono na działkach nr "[...]", obręb B. Następnie przedstawił sposób ustalenia opłaty eksploatacyjnej, przyjmując do obliczeń objętość wydobytej kopaliny w tonach wyliczoną przez biegłego geologa, według wzoru Qe= 3842,08 t x 0,46zł/t x 80 = 141.388,54 zł. J. M. wniósł odwołanie od tej decyzji, zarzucając organowi I instancji naruszenie: - art. 10 kpa, poprzez uniemożliwienie stronie uczestniczenia w oględzinach będących podstawą wydanej decyzji, - art. 79 § 1 kpa poprzez brak zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu, które to uchybienie miało istotny wpływ na przebieg postępowania, - art. 7 i 77 kpa poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego, - art. 70 ustawy z dnia 4 lutego 1994r. Prawo geologiczne i górnicze poprzez wydanie decyzji przez osoby nieuprawnione do sporządzania dokumentacji mierniczo-geologicznej. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że ekspertyzę sporządził tylko geodeta, bez wymaganego udziału geologa. - art. 101 § 3 powyższej ustawy poprzez wydanie decyzji bez udziału geologa powiatowego, powołując się w tym względzie na wyrok WSA w Gdańsku z 22 stycznia 2009r., sygn. akt III SA/Gd 91/08. - art. 2a. ustawy Prawo geologiczne i górnicze, który do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy zobowiązuje stosować przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Odwołujący podniósł w tym zakresie, że podczas przeprowadzanych kontroli wydobycia kopaliny, nie zostały spełnione wymogi art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którym dowody przeprowadzone w toku kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wynik kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym; art. 79a tej ustawy który stanowi, że czynności kontrolne mogą być wykonywane przez pracowników organu kontroli, po okazaniu legitymacji i upoważnienia do jej przeprowadzenia oraz art. 80 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym czynności kontrolnych dokonuje się w obecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż nie został w należyty sposób powiadomiony o sporządzeniu ekspertyzy i aneksu do niej, gdyż co prawda wiedział o zamiarze ich przeprowadzenia, ale nie mógł w nich uczestniczyć, ponieważ nieznany był mu dokładny termin. Stwierdził, że badania i pomiary dokonywane w ramach tych dowodów stanowiły w rzeczywistości oględziny o jakich mowa w art. 79 § 1 kpa. Odwołujący stwierdził, że gdyby zapewniono mu udział w tych czynnościach, to uniknięto by błędów, do jakich doszło przy wykonaniu ekspertyzy. Wskazał, że z ekspertyzy wynika, iż sporządzono ją w sierpniu 2009r., natomiast dokonano tego w oparciu o operat techniczny obliczenia objętości mas ziemi z dnia 20 lipca 2009r. W ekspertyzie wskazuje się co wykazała "wizja terenowa" oraz jakich pomiarów w lipcu 2009r. dokonał geodeta W. Ł., a zatem wskazuje się, że dokonał terenowego pomiaru wielkości wyrobiska w obrębie działki. Z pomiarów tych wynikło, iż po dniu 31 grudnia 2007 eksploatacja nie była prowadzona. Pomimo, iż ekspertyza ta jest zasadniczo korzystna, tzn. nie wskazuje na wydobycie po 31 grudnia 2007r. oraz wskazuje, na niepełne "wykorzystanie" koncesji, to jednak strona się z nią nie zgodziła wskazując, iż zawiera zbyt poważne rozbieżności i niedopowiedzenia, aby mogła być uznana za wiarygodny dowód. Wyjaśniono, że zarówno w ekspertyzie jak i w aneksie do ekspertyzy w sprawozdaniu technicznym (strona nr 1 aneksu do ekspertyzy) zawarto zapis, iż ze względu na rozbieżności w posadowieniu poziomym jaki i pionowym skarp wyrobiska niemożliwe jest bezpośrednie porównanie dwóch pomiarów (koniec 2007 roku i lipiec 2009 roku), wobec czego zastosowano metodę pośrednią. Strona nie zgodziła się co do istnienia tych rozbieżności i zakwestionowała ten fakt. Zarzuciła też, że w ekspertyzie nie wyjaśniono na czym polega metoda pośrednia. Można się jedynie domyślać (gdyż ta metoda nie jest uregulowana), iż polega ona na obliczeniu objętości mas ziemnych wydobytych wg stanu na dzień 31.12.2007 roku i wydobytych wg stanu na miesiąc lipiec 2009 roku. Przy takim jednak rozumieniu metody pośredniej i przeanalizowaniu materiałów geodezyjnych zawartych w ekspertyzie i aneksie do ekspertyzy można stwierdzić, iż ubytek kopaliny w granicach działki gruntu nr 245/4 obrębu B. nie nastąpił. Odwołujący podał, że nie został powiadomiona nawet o zamiarze sporządzenia aneksu. Poza tym dokument ten został sporządzony w październiku 2009r., natomiast wcześniej, tj. w dniu 3 września 2009r. przedsiębiorcy została wydana przez Marszałka Województwa decyzja "[...]"w przedmiocie udzielenia koncesji na wydobycie kruszywa ze złoża "[...]", a więc z działek których dotyczyła decyzja w przedmiocie ustalenia opłaty eksploatacyjnej. Zatem aneks został sporządzony w chwili, gdy przedsiębiorca legalnie prowadził wydobycie kruszywa na obszarze bezpośrednio graniczącym od północnego wschodu z działką "[...]", a więc prawdopodobnie na terenach których dotyczy rzeczony aneks. Chociażby już z tego powodu dokument ten nie nadaje się jako dowód w sprawie. Dodatkowo sporządzono go w innym stanie faktycznym i prawnym, stronę pozbawiono prawa uczestniczenia w oględzinach poprzedzających jego wydanie, a poza tym jest tendencyjny i sprzeczny w zestawieniu z ekspertyzą, do której został sporządzony. O sprzeczności obu dokumentów, w ocenie odwołującego, świadczy następujący fakt. W pierwotnej ekspertyzie w wersach 4-6 Wniosków (strona nr 6) popartych w wyliczeniach zawartych w tabeli "Zestawienie objętości mas ziemnych" (strona nr 8), wskazano: "Pomiar geodezyjny wykazał, iż całe wyrobisko w omawianych granicach w lipcu 2009 roku miało mniejszą objętość niż wg stanu na koniec roku 2007". Natomiast we Wnioskach w ,,Aneksie" w wersach 7-8 Wniosków (strona nr 6) i popartych wyliczeniami zawartymi w tabeli "Obliczenie objętości mas ziemnych ... " (strona nr 17), wskazano: "Masa wydobytej po 31 grudnia 2007 roku kopaliny wynosi 3842,08 t, co stanowi objętość 1999 m . Przedstawione powyżej wnioski wykluczają się nawzajem, gdyż zgodnie z ekspertyzą po 31.12.2007 roku nie dość, iż nie prowadzono wydobycia to jeszcze nastąpił przyrost kopaliny w ilości 1207 m3 , a według aneksu w tym samym czasie prowadzono wydobycie kruszywa w ilości 1999 m3. Opracowujący aneks do ekspertyzy mgr K. Z. stara się wyjaśnić tą rozbieżność lakonicznym stwierdzeniem, iż wynika to "z częściowej rekultywacji wschodniej skarpy poprzez zasypanie urobkiem". Odwołujący zarzucił, że biegły opracowujący ekspertyzę nie określa skąd pochodzi urobek (kopalina), czy została przywieziona z zewnątrz (w jakim celu) czy też pochodzi z tego samego wyrobiska. Jeżeli pochodzi z tego samego wyrobiska to dokonane obliczenia geodezyjne wykazują dobitnie, iż żaden ubytek kopaliny w granicach działki gruntu nr "[...]" obrębu B. nie nastąpił. Odwołujący podkreślił, iż biegły opracowujący zarówno ekspertyzę jak i aneks do ekspertyzy nie opisał i nie określił czy skarpy zewnętrzne wyrobiska noszą znamiona przemieszczania mas ziemnych. Ustalenie, czy takie znamiona są czy też ich nie ma, jest bardzo proste i nie wymaga wiedzy specjalistycznej. Można to porównać do elementów poukładanych (naturalne ułożenie warstw litologicznych) oraz elementów pomieszanych (wynik przemieszczania mas ziemnych burzących układ warstw). Jest to o tyle ważne, iż byłby to dowód na prowadzenie prac ziemnych po dniu 31.12.2007 roku. Odwołujący zauważył też, że organ cały czas postępowanie prowadził w kierunku wydobycia kopaliny jedynie z działki nr "[...]". Oględzin działek w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr "[...]" organ w ogóle nie zlecał. Pismem z dnia 15 stycznia 2010r. autor ekspertyzy i sporządzonego do niej aneksu mgr K. Z. ustosunkował się do zarzutów strony zgłoszonych w odwołaniu odnośnie do tych dokumentów wyjaśniając, iż Przedsiębiorstwo Geologiczne POLGEOL S.A. przeprowadziło własne oględziny działki "[...]" oraz terenów bezpośrednio z nią graniczących w dniu 13 lipca 2009 r. Pan J. M. został wcześniej poinformowany o tym terminie telefonicznie przez K. Z., pracownika POLGEOL S.A. dokonującego oględzin, i zaakceptował ten termin jako dogodny. Podczas oględzin obecny był współpracownik pana M., pan M. S., również poinformowany i oczekujący na przybycie pracownika POLGEOL S.A. Ponadto w czasie oględzin K. Z. w obecności M. S. kontaktował się ponownie telefonicznie z J. M., informując o swej obecności na złożu "[...]". Podczas tej rozmowy odwołujący uznał, że jego obecność nie jest konieczna, gdyż wystarczy obecność reprezentującego go M. S.. W związku z powyższym nieprawdą jest, iż strona nie została poinformowana o terminie oględzin - nie tylko została poinformowana, ale także była przy nich obecna. Biegły nie zgodził się też z zarzutem, że ekspertyza i aneks wykluczają się nawzajem. Dokumenty te dotyczą bowiem różnych obszarów (pierwszy z tych dokumentów - działki nr "[...]", drugi obszaru bezpośrednio graniczącego z nią od północnego wschodu). Zatem zmniejszenie objętości wyrobiska w granicach opisanych w ekspertyzie nie oznacza, że w granicach podanych w aneksie nie mogło być prowadzone wydobycie kopaliny, gdyż obszary te nie mają nawet części wspólnych. Wskazano, że strona kwestionuje istnienie rozbieżności między wynikami pomiarów z końca 2007 roku i lipca 2009 roku. Rozbieżności te są faktem i zostały opisane i wyjaśnione w ekspertyzie, zaś z powodu ich istnienia konieczne było zastosowanie pośredniej metody obliczeń, polegającej w istocie na pomierzeniu objętości wyrobiska wg stanu z 31 grudnia 2007 roku oraz stanu z lipca 2009 roku i porównaniu tych wyników. Odnosząc się zarzutu nieustalenia pochodzenia materiału, którym zostało częściowo zasypane wyrobisko, co spowodowało zmniejszenie jego objętości w granicach działki "[...]", biegły wskazał, że ustalenie takie nie było zamiarem ani ekspertyzy ani aneksu, których celem było policzenie wielkości nielegalnego wydobycia, a zatem ubytku kopaliny, nie zaś przyrostu materiału we wschodniej części wyrobiska, nie mającego nic wspólnego z wydobyciem bez koncesji. Częściowe zasypanie wyrobiska jest faktem niepodważalnym, gdyż jego powierzchnia w granicach działki "[...]" uległa znacznemu zmniejszeniu między 31 grudnia 2007 a lipcem 2009, natomiast kwestia czy materiał którym zostało zasypane składa się z kopaliny czy z nadkładu czy pochodzi z zewnętrznego źródła ma dla sprawy znaczenie drugorzędne. Wskazano, że Przedsiębiorstwo POLEGOL S.A. nie neguje stwierdzenia strony, iż jeśli materiał "pochodzi z tego samego wyrobiska, to dokonane obliczenia geodezyjne wykazują dobitnie, iż żaden ubytek kopaliny w granicach działki gruntu nr "[...]" obrębu B. nie nastąpił". Natomiast w związku z zarzutem dokumentowania legalnego wydobycia po 03.09.2009r. , gdy stronie ponownie udzielono koncesji na wydobycie kopaliny ze złoża ,,[...]", wyjaśniono, że aneks sporządzony został w październiku 2009, jednak w całości oparty jest o pomiar geodezyjny dokonany w lipcu 2009 (co wyraźnie jest zresztą zaznaczone w jego treści), przed ponownym uzyskaniem koncesji, dokładnie ten sam pomiar, który był podstawą do sporządzenia ekspertyzy z sierpnia 2009, co łatwo stwierdzić porównując oba dokumenty. Od momentu uzyskania przez stronę we wrześniu 2009 koncesji, a co za tym idzie prawa do legalnego wydobycia, nie dokonywano żadnych dodatkowych pomiarów wyrobiska. Jedyne oględziny i pomiar terenowy miały miejsce 13 lipca 2009r. przy udziale strony. Podano też, że zarówno ekspertyza jak i aneks zawierają łączną opinię uprawnionego geodety i geologa. Geodeta zgodnie ze swoim zakresem uprawnień dokonał pomiaru terenowego i obliczył różnice w objętości wyrobisk wg stanu na 31 grudnia 2007 oraz stanu na lipiec 2009, podane w m3, natomiast geolog, wykorzystując te wyniki, obliczył masę kopaliny wydobytej ze złoża w czasie kiedy nie obowiązywała ważna koncesja. Tym samym przy wykonywaniu obu tych dokumentów zastosowano się do wytycznych zawartych w decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 13 października 2008. Starosta przesłał kopię wyżej omówionego pisma J. M. ( w dniu 27 stycznia 2010r. poprzez doręczenie zastępcze do rąk matki H. M.). Strona nie wniosła do jego treści uwag. Decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło w całości zaskarżoną decyzję, przekazując sprawę Staroście do ponownego rozpatrzenia. Kolegium odparło wszystkie zarzuty zgłoszone w odwołaniu, podzielając prawidłowość poczynionych przez organ I instancji ustaleń odnośnie do prowadzenia wydobycia bez wymaganej koncesji. Powodem uchylenia decyzji, jak zaznaczono, była wynikająca z jej treści wątpliwość biorąca się stąd, że w osnowie tej decyzji orzeczono o opłacie eksploatacyjnej za wydobycie kopaliny bez koncesji ze złoża "[...]" na działce nr "[...]" w miejscowości B., podczas gdy w uzasadnieniu tej decyzji podano, że po 31 grudnia 2007r., a więc po wygaśnięciu dotychczasowej koncesji była prowadzona działalność wydobywcza na działkach nr "[...]" i nr "[...]". Wobec tego uznano, że między rozstrzygnięciem decyzji a treścią jego uzasadnienia występuje istotna rozbieżność, którą organ pierwszej instancji powinien wyjaśnić i usunąć. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji ustalił, że przedsiębiorca wydobywał kopalinę bez koncesji na działkach nr "[...]" i "[...]", obręb B., czemu dał wyraz w decyzji z dnia "[...]"., nr "[...]", którą ponownie ustalił J. M., z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, opłatę eksploatacyjną w kwocie 141.388, 54 zł. J. M. odwołał się także od tej decyzji, zarzucając organowi I instancji naruszenie: - art. 10 kpa poprzez uniemożliwienie stronie uczestniczenia w oględzinach będących podstawą wydanej decyzji, - art. 79 § 1 kpa poprzez brak zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu, które to uchybienie miało istotny wpływ na przebieg postępowania, jak również uniemożliwienie biegłym zadawanie pytań, - art. 77 kpa poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego, - art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze poprzez uznanie, iż przemieszczenie kopaliny w obrębie tego samego złoża wymaga koncesji. Obszernie uzasadniając podniesione zarzuty, J. M. wskazał, że Starosta pismem z 25 czerwca 2009r. poinformował go, że zawarł umowę na sporządzenie ekspertyzy przez Przedsiębiorstwo Geologiczne "POLGEOL" S.A., które przeprowadzi własne badania i pomiary na działce "[...]", w okresie lipiec - sierpień 2009r. Tak skonstruowane pismo, nie określające konkretnego terminu przeprowadzenia dowodu, nie pozwoliło stronie na aktywne uczestniczenie w przeprowadzonych badaniach i pomiarach. O dacie oględzin strona dowiedziała się - jak twierdzi - dopiero z pisma z 15 stycznia 2010r., w którym przedsiębiorstwo wskazało, że oględzin dokonano 13 lipca 2009r. W tym dniu dokonano jednak oględzin działki nr "[...]". Natomiast z opracowanej ekspertyzy, jak też z innych dokumentów nie wynika, aby w tym dniu dokonano oględzin innych działek. Dziwne przeto jest - zdaniem odwołującego się - twierdzenie uprawnionego geodety mgr inż. W. Ł., zamieszczone w aneksie do ekspertyzy, iż "dokonał interpretacji wykonanego przez siebie w lipcu 2009 r. terenowego pomiaru wielkości wyrobiska na obszarze bezpośrednio graniczącym od północnego wschodu z działką "[...]"". W tym dniu bowiem żadnych terenowych pomiarów innych działek niż działka nr "[...]" geodeta nie przeprowadził. Poza tym geodeta nie wskazał co się kryje pod pojęciem "interpretacja pomiaru". Tym samym niezrozumiałe jest także zawarte w piśmie z 15 stycznia 2010 r. twierdzenie, iż w dniu 13 lipca przedsiębiorstwo "POLGEOL" przeprowadziło oględziny działki nr "[...]" oraz terenów bezpośrednio z nią graniczących. Użyte przez geodetę określenia takie jak "teren przyległy do działki "[...]" czy też "obszary poza działką [...]" są mało precyzyjne i świadczą o tym, iż żadne oględziny poza działką nr "[...]" nie były prowadzone. Trudno zatem uznać operat geodety za wiarygodny. Odwołujący się uważa, że w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary, zwłaszcza w tak dużym rozmiarze, z opinii geodety i geologa musi dokładnie wynikać, z jakiej działki nastąpiło wydobycie kruszywa poza koncesją i w jakiej ilości. Domniemania w tym zakresie są niedopuszczalne. Skoro więc z opinii nie wynika, jakie było wydobycie kruszywa na konkretnych działkach, to nie wiadomo, na jakiej podstawie organ pierwszej instancji przyjął, iż nastąpiło to na działkach nr "[...]" i "[...]". Nie wiadomo bowiem jakim "badaniem" geodeta objął obszar na północny wschód od działki nr "[...]". Ponadto J. M. podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko, iż badania i pomiary przeprowadzone w postępowaniu pierwszej instancji stanowiły w rzeczywistości oględziny, o jakich mowa w art. 79 § 1 kpa. O terminie ich przeprowadzenia strona powinna zatem zostać poinformowana na 7 dni naprzód, by mogła wziąć w nich udział. Sposób, w jaki poinformowano stronę o zamiarze przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych oraz dokonanie pomiarów w nieznanym dla strony terminie i miejscu pozbawiły ją prawa zadawania pytań biegłym, m. in. co do metody pomiaru i uzyskanych wyników. Jest to zaś zdaniem odwołującego się istotne w sprawie, gdyż geodeta wynajęty przez organ pierwszej instancji podważa wyniki innego geodety, tj. inż. M. Z. W ekspertyzie i w aneksie bowiem wskazuje, iż istnieją różnice zarówno w poziomym jak i w pionowym położeniu skarp. Ekspertyza przyczynę takiego stanu rzeczy opisuje jednym zdaniem: " ... przyczyną rozbieżności (autor: w położeniu pionowym) musiało być niedokładne dowiązanie się do punktów osnowy geodezyjnej przez inż. M. Z. podczas kreślenia przez niego mapy, co wprowadziło w jego obliczeniach zaniżoną o ok. 1,5 - 2 m wysokość nad poziomem morza wszystkich naniesionych przez niego punktów". Różnic w położeniu poziomym ekspertyza i aneks nawet nie próbują wyjaśniać. Organ pierwszej instancji tych różnic nie wyjaśnił i bezkrytycznie dał wiarę ekspertyzie zamiast powołać kolejnego biegłego. Kolejnym uchybieniem według odwołującego się było prowadzenie postępowania przez Przedsiębiorstwo "POLGEOL". W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji ograniczył się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania i możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Resztę czynności przeprowadziło rzeczone przedsiębiorstwo, mianowicie zawiadomiło telefonicznie stronę, iż dokona pomiarów działki nr "[...]", a następnie przygotowało odpowiedź na zarzuty dotyczące opinii. Organ zaś w ogóle nie zajął stanowiska w sprawie. J. M. również zwrócił uwagę na fakt, iż aneks został sporządzony w chwili, gdy przeprowadzone było legalnie wydobycie kruszywa na obszarze bezpośrednio graniczącym od północnego wschodu z działką nr "[...]", a więc prawdopodobnie na terenach, których dotyczy ten aneks. Chociażby z tego powodu nie nadaje się on jako dowód w sprawie. Dodatkowo sporządzono go w innym stanie faktycznym i prawnym, przy czym stronę pozbawiono prawa uczestniczenia w oględzinach poprzedzających jego wydanie. Poza tym omawiany dowód jest tendencyjny i sprzeczny w zestawieniu z ekspertyzą, do której został sporządzony. Wreszcie odwołujący się podniósł jako istotny w niniejszej sprawie fakt, iż na działce nr "[...]" nie tylko, że nie stwierdzono wydobycia kopaliny poza koncesją lecz stwierdzono, iż we wschodniej części działki nastąpił przyrost wyrobiska. Biegły geodeta w swym piśmie z 15 stycznia 2010r. wskazał, iż częściowe zasypanie wyrobiska jest faktem niepodważalnym, gdyż jego powierzchnia w granicach wymienionej działki uległa znacznemu zmniejszeniu między 31 grudnia 2007r. a lipcem 2009 r. Wyraził on także stanowisko, iż drugorzędne znaczenie ma dla sprawy to, czy materiał, którym zasypano wyrobisko składa się z kopaliny, z nadkładu czy też z zewnętrznego źródła. W ocenie odwołującego się stanowisko to jest błędne. Uważa on tę okoliczność za istotną, zważywszy, że nadmiar powstał po 31 grudnia 2007r. Tymczasem organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania na okoliczność pochodzenia materiału do zasypania wyrobiska. Według odwołującego się jest to istotne uchybienie. Przypomniał, że w pierwszym swym odwołaniu wskazywał na fakt, iż jeśli została przekroczona granica działki nr "[...]", to materiał został wykorzystany do zasypania wyrobiska na owej działce. Potwierdza to zresztą geodeta w ekspertyzie, gdzie na str. 5 wskazuje m. in. na przesunięcie krawędzi w poziomie około 10m, co należy tłumaczyć częściowym zabezpieczeniem ścian wyrobiska przed osuwaniem, a więc częściową rekultywacją i zasypaniem urobkiem. Organ pierwszej instancji zatem powinien był zbadać całe złoże kopaliny, a nie ograniczać się do stwierdzenia wydobycia poza koncesją. Warunkiem bowiem nałożenia kary za wydobycie poza koncesją jest ustalenie, że kopalinę wydobyto ze złoża. Z tego wynika, że dopuszczalne jest przemieszczenie kopalin w obrębie tego samego złoża, bo wówczas nie następuje wydobycie. W danym wypadku - jak twierdzi odwołujący się - dokonano prac ziemnych, jednak w obrębie tego samego złoża "[...]", nie doszło więc do wydobycia kopaliny. Kwestii tej w niniejszej sprawie w ogóle organ nie badał. Rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia "[...]" nr "[...]", utrzymało w mocy decyzję Starosty z dnia "[...]’. Kolegium zważyło, iż J. M. otrzymał koncesję na wydobywanie kruszywa naturalnego ze złoża "[...]", w miejscowości B., gmina I. decyzją Wojewody z dnia 18 listopada 1997 r. znak: "[...]" na okres do 31 grudnia 2007 r., z możliwością przedłużenia. Z upływem tego okresu koncesja wygasła, co zostało stwierdzone decyzją Marszałka Województwa z dnia 10 czerwca 2009 r. znak: "[...]". Wydobywanie zatem kruszywa z rzeczonego złoża po 31 grudnia 2007 r., do czasu uzyskania na to złoże nowej koncesji przez J. M., należy traktować jako wydobywanie kruszywa bez koncesji w rozumieniu art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.). Kolegium uznało, iż przedmiot postępowania przed organem pierwszej instancji od chwili jego wszczęcia do dnia wydania obecnie zaskarżonej decyzji jest ten sam, gdyż postępowanie wszczęte zostało bez określenia, których konkretnie działek ono dotyczy. Z tego wynika, że postępowanie dotyczyło ogólnie złoża "[...]", natomiast jego celem było m. in. ustalenie, czy i na których z działek wchodzących w skład złoża prowadzone było wydobycie kopaliny przez przedsiębiorstwo J. M. po wygaśnięciu koncesji. Organ potwierdził, iż prowadząc działalność gospodarczą pod firmą: "[...]". odwołujący wydobywał kruszywo ze złoża "[...]" po 31 grudnia 2007 r. na działce nr "[...]" i działce nr "[...]", powstałej z podziału działki nr "[...]". Dowodem na to jest aneks do ekspertyzy z sierpnia 2009 r. wykonanej na zlecenie starosty przez Przedsiębiorstwo Geologiczne "POLGEOL" S.A., sporządzony przez to przedsiębiorstwo w październiku 2009 r. na dodatkowe zlecenie starosty. Wprawdzie w części tekstowej omawianego aneksu nie wskazano, iż konkretnie na tych właśnie działkach wydobywano kruszywo ze złoża "[...]" po wygaśnięciu koncesji, lecz jedynie podano, iż eksploatacja była prowadzona "na obszarze bezpośrednio graniczącym od północnego wschodu z działką nr "[...]", obręb B., to jednak istnieje możliwość ustalenia numerów geodezyjnych działek na podstawie map obszaru wyrobiska znajdujących się w operacie technicznym obliczenia objętości mas ziemi, stanowiącym załącznik do wspomnianego aneksu. Analiza tych map wskazuje jednoznacznie, że eksploatacja złoża "[...]" odbywała się na działce nr "[...]" i działce nr "[...]" (po podziale nr "[...]"), obręb B. Działki te stanowią - jak wynika z informacji organu pierwszej instancji - własność odwołującego się. Kolegium zauważyło, iż w toku dotychczasowego postępowania J. M. zaprzeczał ustaleniom organu pierwszej instancji. W piśmie z 22 września 2008 r. uzupełniającym odwołanie od decyzji z dnia 8 sierpnia 2008 r. twierdził, że po wygaśnięciu koncesji nie wydobywał kopaliny, chociażby z tego względu, że nie posiada przesiewacza typu "FinIay" ujętego na zdjęciach przesłanych staroście przez marszałka województwa. Także protokół zeznań z 20 stycznia 2009 r. zawiera jego oświadczenie, że prowadził wydobycie kopaliny tylko do czasu ustania ważności koncesji. Po 31 grudnia 2007 r. nie było wydobycia lecz przerób wcześniej wydobytego surowca. W obecnym i w poprzednim odwołaniu sugeruje on, że kopalina wydobyta po tym dniu ze wskazanego w opinii przedsiębiorstwa "POLGEOL" obszaru została jedynie przemieszczona w celu zasypania wyrobiska na działce nr "[...]", obręb By. Opiera swą sugestię na zawartym w rzeczonej opinii (ekspertyzie i aneksie) stwierdzeniu, że według stanu na lipiec 2009 r. wschodnia krawędź wyrobiska na tej działce została przesunięta na zachód w stosunku do stanu na koniec 2007 r., przy nie zmienionym położeniu krawędzi zachodniej, które to przesunięcie należy tłumaczyć częściowym zabezpieczeniem ścian wyrobiska przed osuwaniem po zakończeniu eksploatacji poprzez częściową rekultywację i zasypanie urobkiem. Przesunięcie krawędzi wyrobiska spowodowało - jak podano w analizowanej opinii - zmniejszenie jego objętości o 10929 m3. Powyższe zaprzeczenia oraz sugestię, w ocenie organu, trudno uznać za wiarygodne w świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego. Podniesiono, że według wniosków zawartych w aneksie do ekspertyzy sporządzonym w październiku 2009 r. na obszarze złoża "[...]", bezpośrednio graniczącym od północnego wschodu z działką nr "[...]", obręb B., była prowadzona eksploatacja po 31 grudnia 2007 r. Pomiar geodezyjny wykazał, że całe wyrobisko w granicach tego obszaru w lipcu 2009 r. miało mniejszą objętość niż według stanu na koniec 2007 r. Różnica objętości wyniosła 1207 m3 i wynikła z częściowej rekultywacji wschodniej skarpy przez zasypanie urobkiem. Eksploatacji w kierunku wschodnim nie prowadzono. Jednak skarpa północna uległa dalszemu przesunięciu na północ, co świadczy o wydobyciu prowadzonym w tym kierunku. Masa wydobytej po 31 grudnia 2007 r. kopaliny wynosi - jak podano - 3842,08 t, co stanowi objętość 1999 m3 (bez nadkładu). Zdaniem Kolegium Fakt wydobywania kopaliny przez przedsiębiorstwo A ze złoża "[...]" po wygaśnięciu koncesji potwierdza również materiał dowodowy przekazany staroście przez Marszałka Województwa, w szczególności protokół z kontroli wymienionego złoża eksploatowanego przez przedsiębiorstwo, przeprowadzonej w dniu 7 maja 2008 r. komisyjnie przez Urząd Marszałkowski Województwa Departament Ochrony Środowiska, w obecności kierownika ruchu zakładu górniczego M. S.. W protokole tym stwierdzono m. in., co następuje: ,,1. Przedsiębiorca, pomimo wstrzymania przez Organ koncesyjny działalności wydobywczej (decyzja znak: "[...]’ z 11.12.2007 r.) oraz upływu terminu ważności decyzji koncesyjnej Wojewody znak: "[...]" z dnia 18.11.1997 r., obowiązującej do dnia 31.12.2007 r., nadal prowadzi aktywne wydobycie kruszywa naturalnego."; ,,3. Podczas kontroli kruszywo było wydobywane ze ściany wyrobiska i przesiewane na sucho przesiewaczami typu FINLAY (w załączeniu zdjęcia)."; ,,4. Na terenie zakładu był prowadzony załadunek wydobytego kruszywa na samochody ciężarowe i jego wywóz."; ,,7. Na świeżo usypanych stożkach znajdowało się około 3 tys. ton przesortowanego kruszywa. W celu usypania takiej ilości kruszywa przy średnim punkcie piaskowym złoża 51 % wydobyto powyżej 6 tys. ton kopaliny." Omawiany protokół w pkt 5 wymienia także uchybienia przedsiębiorcy stwierdzone podczas poprzedniej kontroli, przeprowadzonej w dniu 27 listopada 2007 r. przez organ koncesyjny, polegające na eksploatacji niezgodnej z projektem zagospodarowania złoża oraz nieprawidłowym rozliczaniu się z wydobytej kopaliny, które to fakty zostały przez Kolegium uznane za mające istotne znaczenie przy ocenie wiarygodności twierdzeń przedsiębiorcy dotyczących niniejszej sprawy. Organ II instancji nie uwzględnił też zarzutu strony co do opinii przedsiębiorstwa "POLGEOL". Zaznaczono, iż opinia ta składająca się z "ekspertyzy stwierdzającej czy po 31 grudnia 2007 r. prowadzona była eksploatacja kopaliny ze złoża "[...]" na działce nr "[...]", obręb B." sporządzonej w sierpniu 2009 r. oraz aneksu do tej ekspertyzy, noszącego datę: październik 2009 r., została wykonana przez uprawnionego geodetę i uprawnionego geologa. Podstawą jej wykonania był Dodatek nr 2 do dokumentacji geologicznej złoża kruszywa naturalnego (piasku ze żwirem) B. w kat. CI (wykonawca: mgr G. P., Konopki, październik 2008) i Operat techniczny objętości mas ziemi, obiekt: B. (wykonawca: Usługi Geodezyjne s. c. W. Ł.: A. L., Warszawa, lipiec 2009). Celem wspomnianej ekspertyzy było wykazanie, czy po 31 grudnia 2007 r. prowadzono działalność wydobywczą ze złoża "[...]" w obrębie działki nr "[...]", a celem aneksu do tej ekspertyzy było poszerzenie obszaru badań ujętego w ekspertyzie o teren bezpośrednio graniczący od północnego wschodu z działką nr "[...]", na którym znajduje się północno - wschodni kraniec wyrobiska, w którym prowadzono wydobycie ze złoża "[...]". Argumentowano dalej, że analiza ekspertyzy i aneksu do niej wskazuje na to, że do sporządzenia Dodatku nr 2 do dokumentacji geologicznej, na podstawie którego zostały one wykonane, geodeta uprawniony A. L. wykorzystał mapy mierniczego górniczego M. Z. oraz własne pomiary. W wyniku porównania tych opracowań geodeta uprawniony stwierdził rozbieżności zarówno w posadowieniu poziomym jak i pionowym skarp wyrobiska "[...]". W związku z tym, iż - jak podał - porównanie obu opracowań w sposób bezpośredni było niemożliwe, zastosował metodę pośrednią. Przyczyny stwierdzonych rozbieżności zostały w sposób wiarygodny wyjaśnione przy opisywaniu wyników pomiaru geodezyjnego w aneksie do ekspertyzy, a także w samej ekspertyzie. Jak wynika z tych wyjaśnień, rozbieżności w położeniu pionowym nie mają znaczenia dla poprawności obliczeń, gdyż względna różnica między wysokościami punktów została zachowana. Rozbieżności zaś w położeniu poziomym zostały spowodowane przesunięciem wschodniej i północnej krawędzi wyrobiska w wyniku częściowego zabezpieczenia ścian wyrobiska oraz jego rekultywacji. Należy bowiem zaznaczyć, że mierniczy górniczy M. Z. wykonał pomiary pod koniec 2007 r. a geodeta uprawniony A. L. w lipcu 2009 r., czyli w innym stanie faktycznym. Należy zatem uznać, że wbrew zarzutowi odwołującego się omawiane rozbieżności nie podważają wiarygodności opinii wykonanej przez Przedsiębiorstwo "POLGEOL". Kolegium uznało również za błędne stanowisko odwołującego, że aneks do ekspertyzy został opracowany jakoby bez oględzin terenu, którego dotyczy, a jeśli oględziny takie były, to musiały zostać wykonane po rozpoczęciu na tym terenie eksploatacji na podstawie nowej koncesji, wobec czego aneks nie może służyć jako dowód w niniejszej sprawie. Zdaniem organu analiza ekspertyzy z sierpnia 2009 r. wskazuje na to, że wprawdzie dotyczyła ona działki nr "[...]", obręb B., jednak pomiarami geodezyjnymi objęto także obszar graniczący z tą działką od północnego wschodu. Ponadto Przedsiębiorstwo "POLGEOL" w piśmie z dnia 15 stycznia 2010 r. ustosunkowując się do zarzutów strony, wyjaśniło, że "aneks sporządzony został w październiku 2009, jednak w całości oparty jest o pomiar geodezyjny dokonany w lipcu 2009 r. (co wyraźnie jest zresztą zaznaczone w jego treści). Wskazano ponadto, iż fakt niepowiadomienia strony przez organ pierwszej instancji o dokładnym terminie wykonania przez Przedsiębiorstwo "POLGEOL" badań i pomiarów na terenie złoża "[...]" w związku z postępowaniem w niniejszej sprawie nie stanowi naruszenia art. 79 Kodeksu postępowania administracyjnego. Kolegium jest zdania, że wskazany przepis, nakładający na organ administracji publicznej obowiązek zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin, dotyczy sytuacji, gdy oględziny przeprowadza sam organ. Stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. W tym zakresie organ przytoczył treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 16 lipca 2009 r. IV SA/Po 93/09 (LEX nr 553457) dotyczącego ustalenia opłaty adiacenckiej oraz wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lipca 2006 r. IV SA/Wa 607/06 (LEX nr 243079) dotyczącego ustalenia renty planistycznej. Wobec powyższego organ uznał, że nie można traktować telefonicznego powiadomienia Mariana Smolińskiego - współpracownika odwołującego się, przez pracownika "POLGEOL" dokonującego oględzin, o ich terminie, jako czynności podjętej w ramach postępowania zamiast organu pierwszej instancji. Dokonując powiadomienia pracownik ten działał z własnej inicjatywy, nie będąc do tego prawnie obowiązany. Co się zaś tyczy ekspertyzy i aneksu do niej, to odwołujący się miał możliwość zapoznania się z tymi dowodami i wypowiedzenia się co do ich treści. Reasumując Kolegium stwierdziło, iż zgromadzony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy stanowi wystarczającą i wiarygodną podstawę do ustalenia, że odwołujący się w ramach prowadzonej firmy "[...]"" J. W. M. kontynuował po wygaśnięciu koncesji do czasu uzyskania nowej wydobycie kopaliny ze złoża "[...]", której ilość została określona w aneksie do ekspertyzy, opracowanym przez uprawnionego geodetę i uprawnionego geologa. Wysokość opłaty eksploatacyjnej z tytułu tego wydobycia została wyliczona w sposób prawidłowy. J. M. zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie podnosząc takie same zarzuty i argumenty, jak w odwołaniu z dnia 31 maja 2010r. Dodatkowo skarżący zanegował legalność kontroli, przeprowadzanych z upoważnienia Marszałka Województwa. Wskazał, że podczas pierwszych oględzin z dnia 7 maja 2008r. organ popełnił wiele błędów. Dlatego uznanie tego protokołu za wiarygodny dowód jest błędne i bezpodstawne. Po pierwsze protokół ten nie odzwierciedla rzeczywistej sytuacji. Nie wskazuje na których działkach wydobywane było kruszywo, co mając na uwadze fakt, iż ze złoża "[...]" kruszywo wydobywają dwa podmioty, jest bardzo istotne. Otóż jak już było wcześniej wskazywane w odwołaniach strona skarżąca nie posiada, ani nie dzierżawi przesiewacza typu Finley. Takowy posiada firma spółka B, która także wydobywa kruszywo z tego złoża. Na zdjęciach wykonanych w trakcie kontroli uwieczniono przesiewacz tej firmy. Ponadto protokół ten stwierdza, iż strona pomimo wstrzymania wydobycia nadal je prowadziła. Jako dowód podaje obmiary z dnia 27 listopada 2007r. i z dnia 7 maja 2008r. Organ nie uwzględnił jednak faktu, iż od dnia 27 listopada 2007r. strona mogła wydobywać kruszywo jeszcze do końca roku 2007r. Wstrzymanie wydobycia nastąpiło z chwilą odebrania decyzji z dnia 11 grudnia 2007r., ("[...]") o wstrzymaniu działalności wydobywczej. Do jej odbioru wydobycie kruszywa było legalne, zaś strona mając na uwadze datę upływu ważności koncesji (31 grudnia 2007r.) wydobywała przez pierwsze dni grudnia 2007r. znaczne ilości kruszywa celem zrobienia jak największej ilości zapasów. Z tego też powodu twierdzenie w protokole, iż odbywał się załadunek kruszywa i jego wywóz jest bez znaczenia w sprawie, gdyż dotyczył on zgromadzonych zapasów. Potwierdza to stwierdzenie w protokole, iż zwałowiska nie odpowiadają wymiarom rzeczywistym. Nie odpowiadają, gdyż od ostatniej kontroli organu, przez około dwadzieścia dni (przełom listopada i grudnia 2007r.), skarżący mógł i eksploatował kruszywo ze złoża. Poza tym skarżący zarzucił, że protokół z kontroli z dnia 7 maja 2008r. nie został (podobnie jak poprzednie) dany do podpisu stronie. Z protokołu tego wynika, iż kontroli dokonano w obecności kierownika zakładu górniczego M. S., zaś do protokołu dołączono zdjęcia oraz mapę wyrobiska sporządzona na podstawie własnych obmiarów terenowych. Protokół ten podpisu jednak wymienionego M. S. nie zawiera, gdyż kontroli dokonano bez jego udziału. Podobnie w protokole nie ma wzmianki o jego odczytaniu. Powyższe świadczy, iż oględzin dokonano bez udziału strony. Strona ani jej pracownicy (np. kierownik ruchu górniczego) nie mogli uczestniczyć ani podczas pomiarów, ani podczas robienia zdjęć. Nie mogli złożyć wyjaśnień, ani uwag do kontroli. Organ nie dopuścił strony do udziału w postępowaniu. Protokół ten jest natomiast głównym argumentem Kolegium mającym potwierdzić wydobycie kruszywa. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w dalszym ciągu swoje stanowisko i argumenty, przedstawione w zaskarżonej decyzji. Podkreślono jedynie, że dowodem, na którym została oparta decyzja Starosty oraz utrzymująca ją w mocy decyzja Kolegium, jest głównie "aneks do ekspertyzy stwierdzającej czy po 31 grudnia 2007 r. prowadzona była eksploatacja kopaliny ze złoża "[...]" na działce nr "[...]", obręb B.", sporządzony na zlecenie organu pierwszej instancji przez Przedsiębiorstwo Geologiczne "POLGEOL" S. A. w Warszawie. Pozostałe dowody wymienione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, mianowicie sama ekspertyza oraz dowody przekazane organowi pierwszej instancji przez Marszałka Województwa przy piśmie informującym o bezprawnym wydobywaniu kopaliny ze złoża "[...]" przez firmę "[...]I" miały również istotne znaczenie, jednak były tylko dowodami pomocniczymi. Wspomniany aneks stwierdza, że w okresie po 31 grudnia 2007 r., tj. od czasu wygaśnięcia koncesji do czasu uzyskania nowej, firma ta dokonała przemieszczenia kopaliny na działce nr "[...]", obręb B., natomiast na terenie bezpośrednio graniczącym z tą działką od strony północno-wschodniej, oznaczonym - jak ustalono w toku postępowania - numerami działek nr "[...]" i nr "[...]", była ona wydobywana. Opłata została naliczona za kopalinę wydobytą. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej dokonywaną pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak wynika z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), dalej jako: p.p.s.a., następuje jedynie wówczas, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., nie stwierdził naruszeń prawa dających podstawę do wyeliminowania jej z obrotu prawnego. W szczególności organy orzekające wyjaśniły sprawę w stopniu pozwalającym na jej rozstrzygnięcie i swoje stanowisko przekonywująco uzasadniły. Ponadto dokonanej przez organy administracji oceny dowodów nie można uznać za ocenę dowolną, co uzasadniałoby zarzut naruszenia art. 80 kpa, wobec czego skarga nie mogła być uwzględniona. W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca kwestionuje zasadność poczynionych przez organy orzekające ustaleń faktycznych. Zarzuca, że zebrany materiał dowodowy jest niekompletny, gdyż brak jest ustalenia pochodzenia materiału (urobek, nadkład czy kopalina), którym zostało częściowo zasypane wyrobisko, co spowodowało zmniejszenie jego objętości w granicach ustalonych dzień 31 grudnia 2007r. – wygaśnięcia koncesji. Miałoby to dowieść prezentowanej przez skarżącego wersji, iż nastąpiło jedynie przemieszczenie mas ziemnych w obrębie wyrobiska, bez wydobycia kopaliny. Argumentacja ta w ocenie Sądu stanowi linię obrony strony, której nie można dać wiary. W szczególności, gdy weźmie się pod uwagę, że w stosunku do pomiarów z końca roku 2007, w lipcu 2009r. uprawniony geodeta stwierdził, iż cofnięciu uległa ściana wschodnia wyrobiska w obrębie działki nr "[...]" i to o około 10 m, zaś przeciwległa krawędź zachodnia (znacznie bliższa niż północna ściana wyrobiska), jak wynika z mapy porównania obrysów skarp znajdującej się w operacie technicznym, stanowiącym załącznik do ekspertyzy i aneksu, nie uległa przemieszczeniu. Zmiana ta, co ustalił biegły spowodowała zmniejszenie wyrobiska w obrębie działki nr "[...]" o 10929 m3. Z badania zaś obszaru północno-wschodniego wyrobiska, udokumentowanego w aneksie do przedmiotowej ekspertyzy, stanowiącego aktualnie działki nr "[...]" i nr "[...]" wynika, iż także w tej części wyrobiska miało miejsce cofnięcie ściany wschodniej, co spowodowało różnicę w objętości wydobytych mas ziemnych (w stosunku do ustaleń z końca 2007r.) o 1207m3. Niezależnie od tego biegły ustalił, iż w związku z postępem ściany północnej wyrobiska ubyło kopaliny o objętości 1999m3. Mając powyższe na uwadze, a zwłaszcza przedstawione w ekspertyzie i aneksie do niej wartości objętości mas ziemnych, zdaniem Sądu, biegły wysunął logiczną hipotezę, iż wskazane przesunięcia należy tłumaczyć częściowym zabezpieczeniem ściany wschodniej wyrobiska przed osuwaniem po zakończeniu eksploatacji poprzez częściową rekultywację i zasypanie urobkiem. Sensowność tego wytłumaczenia zasadnie przyjęły organy orzekające w sprawie. Tym bardziej, że skarżący wiedząc uprzednio, iż organ zlecił pomiary wyrobiska, nie sygnalizował w ogóle, że w jego obrębie były, lub miały być prowadzone prace, które mogły spowodować przekroczenie granic wyrobiska ustalonych na koniec 2007r, do kiedy to przedsiębiorca posiadał ważną koncesję. Skarżący sugerując się tym, iż organ zlecił biegłym zbadanie wyrobiska jedynie w granicach działki nr "[...]", pozostawał w błędnym przekonaniu, iż geodeta dokona pomiarów tylko w obrębie konkretnie tej działki. Aby jednak można było dokonać prawidłowych obliczeń geodeta, przeprowadzając pomiary w terenie musiał ustalić granice istniejącego wyrobiska według współrzędnych, które następnie naniósł na mapę sytuacyjno – wysokościową, by móc porównać współrzędne wyrobiska ustalone na koniec obowiązywania koncesji. Dopiero z takiego porównania można było wnioskować w obrębie jakich działek miało miejsce wydobycie kopaliny bez koncesji. Stąd niezasadnie skarżący podważa dokonanie pomiaru wyrobiska poza granicami działki nr "[...]". W sprawie nie ma też znaczenia, iż biegli nie określili na jakich dokładnie działkach doszło do wydobycia kopaliny bez koncesji, skoro z porównania dwóch obrysów skarp na podstawie mapy terenu wywnioskować można, których działek to dotyczy. Poza tym podkreślić należy, na co zasadnie zwróciło też uwagę Kolegium, iż przedmiotem postępowania było ustalenie, z tytułu prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej, podwyższonej opłaty eksploatacyjnej za wydobywanie kopaliny ze złoża "[...]" bez wymaganej koncesji, która zresztą nie wymieniała numerów działek, a opierała się tylko na współrzędnych. A więc postępowanie dotyczyło ogólnie tego złoża. Dopiero w toku postępowania organ ustalił, iż zasygnalizowane przez Marszałka Województwa bezprawne wydobycie dotyczyło terenu działki nr "[...]". W tym też kierunku organ podjął czynności dowodowe. W konsekwencji jednak ustalono, iż wydobycie poza koncesją dotyczyło sąsiednich działek nr "[...]" i nr "[...]". Ustalenia takie poczyniono w oparciu o ekspertyzę i aneks do niej, sporządzoną przez uprawnionego geodetę i geologa. Wbrew stanowisku skarżącego, który stara się podważyć moc dowodową tych dokumentów, mogły one stanowić podstawę rozstrzygnięcia. W szczególności biegły omówił dostrzeżone rozbieżności w pomiarach według stanu na grudzień 2007r. i lipiec 2009r. oraz wyjaśnił w sposób logiczny i spójny ich wpływ na dokonane obliczenia. Rozbieżności w położeniu pionowym nie miały znaczenia dla poprawności obliczeń, gdyż względna różnica między wysokościami punktów została zachowana. Ponadto nie budzi wątpliwości Sądu, iż geodeta przeprowadził jeden pomiar w dniu 13 lipca 2009r. Analiza przeprowadzonego przez organy orzekające postępowania nie potwierdziła również zasadności zarzutów naruszenia procedury administracyjnej. Przede wszystkim skarżącego informowano o każdej czynności organu. Został on powiadomiony o zleceniu przeprowadzenia ekspertyzy, a następnie zleceniu przedsiębiorstwu "POLGEOL" S.A. dodatkowej oceny dotyczącej terenu na północny wschód od działki nr "[...]". Organ umożliwił także stronie zapoznanie się z tymi opracowaniami, zawiadamiając skarżącego przed wydaniem decyzji o przysługującym mu w tym zakresie prawie. Następnie organ I instancji przesłał skarżącemu kopię pisma biegłego geologa, w którym odniósł się on do wszystkich argumentów skarżącego podniesionych przeciwko przeprowadzonej ekspertyzie. Strona nie wniosła co do tych wyjaśnień żadnych uwag. Skarżący niezasadnie zarzuca organom naruszenie art. 79 § 1 i 2 kpa, którego upatruje w uniemożliwieniu uczestniczenia w oględzinach. Przepis ten w takim zakresie nie miał w sprawie zastosowania, gdyż żadnych oględzin przecież organy orzekające nie przeprowadzały. Natomiast dopuszczono dowód z opinii biegłego w rozumieniu tego przepisu, z którym strona się zapoznała i wniosła uwagi. Przeprowadzenie przez biegłych pomiarów wyrobiska w terenie na potrzeby zleconej ekspertyzy nie stanowiło czynności procesowej, a nadto nie wiązało się z koniecznością uczestniczenia przy tych czynnościach skarżącego. Niemniej jednak skarżący sam przyznał, że geodeta powiadomił go telefonicznie o terminie dokonania pomiarów, zatem miał możliwość uczestniczenia w tych czynnościach, z której jednak nie skorzystał. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności Sąd stwierdził, iż organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny i wydały decyzje zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności zaskarżonej decyzji z prawem, należało skargę jako nieuzasadnioną oddalić na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. .