II SA/Op 104/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz (spr.) Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oraz wykonania określonych robót budowlanych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko - kozielskim z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie polega wykonaniu w całości. Decyzją z dnia 5 września 2008 r., nr [...], Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski zatwierdził projekt budowlany i udzielił R. B. pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej wymianę konstrukcji dachu i pokrycia wraz ze zmianą sposobu użytkowania strychu na poddasze użytkowe (w tym wykonanie otworów okiennych w dachu w budynku mieszkalnym 2,0m od granicy nieruchomości sąsiada) na działce nr A w miejscowości T. przy ul. [...]. Przed wydaniem tej decyzji Starosta, na podstawie art. 9 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 ze zm.), postanowieniem z dnia 7 maja 2007 r. udzielił R. B. zgody na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 zez zm.), umożliwiające wykonanie w projektowanej przebudowie budynku mieszkalnego, usytuowanego w odległości 75 cm od granicy działki sąsiedniej, okien dachowych w odległości 2m od granicy z sąsiednią działką budowlaną nr B, pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. W wyniku kontroli, przeprowadzonej w dniu 22 czerwca 2009 r., na skutek interwencji właścicielki nieruchomości nr B – I. G. - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim ustalił, że inwestor dokonał odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego polegającego na montażu okien w połaci dachowej w odległości 1,09m od krawędzi zewnętrznej ściany budynku, zlokalizowanej w bezpośrednim sąsiedztwie z działką nr B oraz dokonano zmiany konstrukcji dachu polegającej na wykonaniu dodatkowej płatwi w części połaci dachowej wykonanej od strony działki B. W związku z tym, postanowieniem z dnia [...] organ nadzoru budowlanego w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, nakazał R. B. wstrzymanie robót budowlanych, nakładając obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni oceny technicznej wykonanej zmiany konstrukcji dachu. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu postanowieniem z dnia [...], na co R. B. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. W dniu 19 sierpnia 2009 r. inwestor przedłożył ocenę techniczną dotyczącą konstrukcji więźby dachowej, po czym decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim nałożył na R. B. obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na usunięciu czterech okien wbudowanych w połaci dachowej w odległości 1,09m od krawędzi zewnętrznej ściany budynku oraz doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z warunkami określonymi w postanowieniu Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 7 maja 2007 r. oraz zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę z dnia 5 września 2009 r., w terminie do dnia 31 października 2009 r. Decyzja ta została uchylona przez organ odwoławczy decyzją z dnia [...], z uwagi na brak uzasadnienia dla zastosowania orzeczonego nakazu w świetle art. 51 ustawy Prawo budowlane. Decyzją z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim nałożył na R. B. w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na usunięciu czterech okien wbudowanych w połaci dachowej w odległości 1,09m od krawędzi zewnętrznej ściany budynku, w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, w terminie do 31 grudnia 2009 r. Od decyzji tej R. B. wniósł odwołanie do Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, do którego dołączył kopię postanowienia Starosty Kędzierzyńsko-Kozielski z dnia 2 grudnia 2009 r., udzielającego w wyniku wniosku inwestora z dnia 10 września 2009 r., zgody na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 zez zm.), umożliwiające wykonanie otworów okiennych dachowych w istniejącym budynku mieszkalnym na działce budowlanej nr ew. A w odległości 1,25m od granicy z sąsiednią działką budowlaną nr ew. B. W wyniku rozpoznania skargi R. B., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II SA/Op 346/09, uchylił postanowienie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...]. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ odwoławczy, opierając się na tym samym materiale dowodowym, przyjął odległość wykonanych okien wynoszącą 1,09 m ale od granicy działki, a poza tym nie odniósł się do zmiany konstrukcji dachu polegającej na wykonaniu dodatkowej płatwi. Postanowieniem z dnia [...] organ odwoławczy ponownie orzekł o utrzymaniu w mocy postanowienia z dnia [...], wywodząc, że otwory okienne znajdujące się 1,09 m od zewnętrznej ściany budynku, przy uwzględnieniu przebiegu granicy w odległości ok. 75cm od granicy działki, zostały wykonane z naruszeniem wymogu zachowania odległości 2 m od granicy działki, co stanowi zarówno istotne odstępstwo od powszechnie obowiązujących przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jak i stanowiącej wyjątek od tych przepisów decyzji zezwalającej na odstępstwo. W kwestii wykonania dodatkowej płatwi organ wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń do przedłożonej oceny technicznej, stwierdzającej, że jej montaż nie zmienia układu konstrukcyjno-wytrzymałościowego ram krokowo-jętkowych oraz nie wpływa na ogólny stan konstrukcji więźby dachowej, wobec czego odstępstwo to należy uznać za nieistotne. Z kolei decyzją z dnia [...], po rozpoznaniu odwołania R. B., Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim z dnia [...], przekazując sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji i wskazując na istniejącą możliwość wdrożenia procedury legalizacyjnej przewidzianej w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Skarga na tę decyzję, wniesiona przez L. i I. G., została oddalona przez tut. Sąd wyrokiem z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt II SA/Op 356/10. Kolejną czynnością Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim było wydanie w dniu [...] decyzji nr [...], w której, powołując się na przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, organ nałożył na R. B.: - obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego robót budowlanych uwzględniającego warunki wynikające z postanowienia Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 7 maja 2007 r. w sprawie udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 zez zm.), umożliwiające wykonanie okien dachowych w odległości 2m od granicy z sąsiednią działką budowlaną nr B pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian oraz - obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na zmianie lokalizacji otworów okiennych wykonanych w połaci dachu uwzględniającą minimalną odległość przewidzianą postanowieniem Starosty z dnia 7 maja 2007 r., w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, w terminie do 31 sierpnia 2010 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz wskazał, że inwestor prowadząc roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu, poprzez wykonanie czterech okien w połaci dachowej nie zachował odległości określonej w projekcie, a tym samym naruszył obowiązujące przepisy dotyczące warunków technicznych. Dalej, przytaczając treść art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, organ wywiódł, że w przedmiotowej sprawie stwierdzono przesłanki do zastosowania procedury określonej w punkcie 3 tego przepisu poprzez nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oraz - w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem – zobowiązania do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Organ zaznaczył, że projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji został zatwierdzony po uprzednim uzyskaniu przez inwestora zgody, udzielonej przez Starostę Kędzierzyńsko-Kozielskiego, na odstępstwo od przepisów § 12 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, polegające na wykonaniu w projektowanej przebudowie okien dachowych w odległości 2m od granicy z sąsiednią działką budowlaną pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, stąd nałożono na inwestora obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na zmianie lokalizacji otworów okiennych z uwzględnieniem minimalnej odległości przewidzianej w tymże postanowieniu. Końcowo organ zaznaczył, że zgoda udzielona postanowieniem z dnia 2 grudnia 2009 r. na dokonanie lokalizacji w odległości 1,25m nie może zostać uwzględniona, gdyż została wydana po dokonaniu przez inwestora odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Z decyzją tą nie zgodził się R. B., który we wniesionym odwołaniu domagał się jej uchylenia, argumentując, że jego sytuacja jest nietypowa. Wskazując na fakt wydania w sprawie wielu decyzji, podniósł, że celem prowadzonych prac było polepszenie warunków bytowych i poprawienie estetyki budynku. Stwierdził, że od początku miał zamiar prowadzić prace zgodnie z prawem. Uzyskał zgodę na odstępstwo, jednak został wprowadzony w błąd przez biuro geodezji i projektanta, który zaprojektował modernizację na podstawie otrzymanych mapek, jednak mylnie na nich oznaczono granicę z działką sąsiednią. Podał, że nie ma innej możliwości osadzenia okien w pomieszczeniach, jak tylko w połaci dachowej, zaś zamontowanie ich na wysokości 2m od granicy spowoduje umiejscowienie okien powyżej sufitu na poddaszu, co mija się z celem i ich przeznaczeniem, dlatego wystąpił o nowe odstępstwo. Wobec uzyskania tej zgody nieuzasadnione jest zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane i sporządzenie projektu zamiennego, gdyż - poza dodatkowymi kosztami związanymi z wymontowaniem okien i ewentualnym ich uszkodzeniem - skutkować to musiałoby ponownym montażem okien w tym samym miejscu. W wyniku rozpatrzenia odwołania Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia [...], nr [...], na podstawie art. 138 §1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej ustalenia terminu wykonania nałożonych obowiązków i w tym zakresie wyznaczył termin na 30 kwietnia 2011 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ ponownie zrelacjonował przebieg postępowania, a następnie wskazał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa i zacytował treść przepisów art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Ponadto stwierdził, że po ponownym rozpoznaniu sprawy organ pierwszej instancji zakwalifikował wykonane przez inwestora odstępstwa jako istotne, nakazując przedłożenie inwestorowi przedłożenie projektu budowlanego zamiennego oraz przesunięcie otworów okiennych na odległość spełniającą warunki określone w postanowieniu Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 7 maja 2007 r. Wywiódł też organ, że decyzja ta uwzględnia zalecenia, jakie zostały zawarte w decyzji organu odwoławczego z dnia [...], której zgodność z prawem została zbadana przez Sąd, w wyniku czego oddalono skargę wniesioną na tę decyzję. Wobec powyższego, zdaniem organu, przy niezmienionym stanie faktycznym w tej sprawie nie ma przesłanek do zmiany wcześniej wyrażonego stanowiska co do trybu postępowania właściwego do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto organ zauważył, że jeśli zdaniem odwołującego wykonanie decyzji jest niecelowe albo związane ze zbyt dużymi kosztami bądź przesunięcie otworów okiennych utrudni lub uniemożliwi spełnianie ich funkcji, to może nie wykonywać decyzji, gdyż nie jest to obligatoryjne. Jednakże skutkować to będzie wydaniem decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w części określającej termin jej wykonania organ odwoławczy uzasadnił faktem, że wniesienie odwołania wstrzymuje wykonanie zaskarżonej decyzji, a określony w zaskarżonej decyzji termin już upłynął. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, R. B. wniósł o uchylenie decyzji, zarzucając, że organy nadzoru budowlanego naruszyły prawo procesowe i materialne. Powtórzył i rozwinął argumentację podawaną w odwołaniu dotyczącą niewłaściwego odczytania przez projektanta przebiegu granicy z działką sąsiednią. Dodał, że granica ta faktycznie przebiega wzdłuż ściany jego budynku, a nie po rowie biegnącym wzdłuż niego i gdyby miał o tym wiedzę przed rozpoczęciem inwestycji, wówczas szukałby innego rozwiązania. Zarzucił, że przed wymontowaniem okien nadzór budowlany nie chce uwzględnić nowego postanowienia na odstępstwo, co mija się z celem. Podniósł, że wykonane roboty nie uchybiają żadnym przepisom budowlanym, co czyni wątpliwym zasadność zastosowania art. 51 Prawa budowlanego, a dodatkowo decyzje są wydawane w oparciu o te same dokumenty, bez jakiejkolwiek konfrontacji czy oględzin. Poza tym wskazał, że roszczenia sąsiadów nie wydają się uzasadnione, gdyż na parterze jego budynku są okna pomieszczeń służących do dziennego pobytu wychodzące na działkę sąsiednią, a te na poddaszu użytkowym - będą jedynie nośnikiem światła. Wskazał, że jego celem jest uzyskanie zgody ze Starostwa Powiatowego na zamontowanie okien w odległości 1,25m od granicy i żeby nadzór budowlany tego nie utrudniał. Ustalona odległość okien, wynosząca 1,09m od krawędzi zewnętrznej ściany budynku, wynosi w istocie 1,25m, gdyż nowa ściana jest cieńsza od starej, ale będzie ocieplona i wyrównana w granicy. W odpowiedzi na skargę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargę należało uwzględnić, jednak z innych powodów niż zostały w niej wywiedzione. W pierwszej kolejności podkreślić trzeba, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o czym stanowi art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Z zasady, iż sąd administracyjny ocenia, czy zaskarżona decyzja jest zgodna prawem, wynika konsekwencja co do tego, że sąd ten rozważa prawo obowiązujące w dniu wydania decyzji, jak i stan sprawy istniejący na dzień wydania decyzji, badając prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Na skutek wniesienia skargi sąd nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego jej załatwienia i z tego względu, co do zasady, nie może zastępować organu administracji publicznej, rozstrzygając sprawę merytorycznie, lecz ogranicza się do stwierdzenia, czy w świetle ustalonego stanu faktycznego oraz obowiązującego stanu prawnego dopuszczalne było wydanie decyzji będącej przedmiotem sprawy. Nie podlega natomiast kontroli i ocenie sądu, czy rozstrzygnięcie organu administracji jest trafne także w kryteriach słuszności, celowości bądź sprawiedliwości społecznej. Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów; może zatem uwzględnić skargę z uwagi na okoliczności, których skarżący nie podnosił w skardze. Na zasadzie art. 135 P.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jednakże tylko wówczas, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z kolei, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując pod tym kątem oceny stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy, Sąd uznał, że w toku postępowania przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia prawa, które wymagało wyeliminowania kwestionowanej decyzji z obrotu prawnego w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. Na wstępie należy zauważyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, wydana w oparciu o przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., zawierająca w części dotyczącej określenia daty wykonania nakazu rozstrzygnięcie merytoryczno-reformacyjne, natomiast w pozostałym zakresie utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy oznacza, że rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest tożsame z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu pierwszej instancji i że organ odwoławczy doszedł w wyniku swojego postępowania w sprawie do takiej samej konkluzji jak organ pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest bowiem ponowne rozpoznanie sprawy i jeśli w toku tego postępowania organ nie usunie naruszeń przepisów prawa, jakie wystąpiły przy rozpatrzeniu sprawy przez organ pierwszej instancji, to utrzymując w mocy bez zmian taką decyzję dopuszcza się sam naruszenia prawa. Dla uporządkowania rozważań w tym zakresie celowe jest przypomnienie, że w niniejszej sprawie inwestycja realizowana była w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone decyzją Starosty z dnia 5 września 2008 r. Zaznaczyć należy, że decyzja ta obejmowała wymianę konstrukcji dachu i pokrycia wraz ze zmianą użytkowania strychu na poddasze użytkowe. W decyzji tej wyraźnie dopuszczono możliwość wykonania otworów okiennych w dachu budynku w odległości 2m od granicy nieruchomości sąsiada. Organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji ustalił, iż inwestor – R. B. prowadzi roboty budowlane z odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego powyższą decyzją. Odstępstwa te, polegające na montażu okien w odległości 1,09m od krawędzi zewnętrznej ściany budynku, zlokalizowanej w bezpośrednim sąsiedztwie z działką nr B, zostały zakwalifikowane przez organy jako istotne odstąpienie od projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, co skutkowało wstrzymaniem robót w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz wszczęciem procedury legalizacyjnej poprzez wydanie decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 ze zm.), zwanej dalej ustawą. Powyższy przepis, będący materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji stanowi, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę właściwy organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Odnośnie charakteru odstępstwa, o jakim mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, że w zgodnie z art. 28 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, przy czym w świetle art. 5 ust. 1 ustawy obiekt budowlany powinien spełniać warunki określone w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, zapewniające spełnienie wymagań podstawowych dotyczących m.in. bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego. Z mocy art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, uwzględniające wymagania, o których mowa w art. 5. Z kolei art. 9 ust. 1 ustawy przewiduje możliwość wyjątkowego odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w ostatnio powołanych przepisach. W tym miejscu zaakcentowania wymaga okoliczność, że na zasadzie § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Natomiast na zasadzie § 12 ust. 5 pkt 2 odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 4m do zwróconego w stronę tej granicy otworu okiennego umieszczonego w dachu lub połaci dachowej. Dodać też przyjdzie, że usytuowanie otworów okiennych w takich odległościach jest podyktowane m.in. zasadami bezpieczeństwa pożarowego, określonymi w rozdziale 7 tego rozporządzenia. Powyższego pozwolenia w przedmiocie odstępstwa, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 ustawy, udziela organ architektoniczno-budowlany w drodze postanowienia, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, przy czym wniosek do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 9 ust. 2 i 3). Z regulacji tej wynika zatem, że udzielenie bądź odmowa udzielenia zgody na odstępstwo następuje w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, która to decyzja może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Postępowanie o udzielenie zgody na odstąpienie od warunków technicznych, prowadzone w trybie art. 9 ustawy, jest postępowaniem incydentalnym, wpadkowym, które toczy się i kończy przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Natomiast zgodnie z treścią art. 36a ust. 1 ustawy istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Przepis ten zatem wprowadza zasadę, że inwestor realizując dany obiekt jest związany treścią decyzji zatwierdzającej konkretny projekt budowlany i nie może w sposób samodzielny wprowadzać rozwiązań technicznych oraz konstrukcyjnych innych niż przewiduje tenże projekt, jeśli wcześniej - przed dokonaniem istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nie uzyska decyzji administracyjnej w trybie art. 36a ust. 1 ustawy. Wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę powoduje, że przestaje obowiązywać pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę a zastępuje ją nowa decyzja, która - w zależności od wnioskowanych przez inwestora zmian - postanowienia decyzji pierwotnej albo całkowicie pochłania albo całkowicie je zmienia bądź tylko rozszerza je o inne nowe elementy. Jednocześnie brak jest legalnej definicji odstępstwa istotnego, jedynie w ust. 5 omawianego przepisu ustawy wymieniono przypadki, kiedy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne. Zgodnie z tym przepisem, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie ostateczna decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i o pozwoleniu na budowę - zawierająca ponadto specyficzne rozstrzygnięcie, gdyż w zakresie lokalizacji okien uwzględniająca odległość mniejszą niż przewidziana w przepisach, a określoną w postanowieniu organu zezwalającym na odstępstwo - przewidywała usytuowanie okien w odległości 2m od granicy z działką sąsiednią, to poprzez wykonanie okien w mniejszej odległości i umieszczenie ich w odległości 1,09m od krawędzi zewnętrznej ściany budynku granicy, przebiegającej - jak przyznaje sam skarżący - wzdłuż budynku, doszło do istotnego odstąpienia od pozwolenia na budowę. Ponadto, mając na względzie argumentację skargi odnośnie uzyskania kolejnego postanowienia Starosty o pozwoleniu na kolejne odstępstwo, w świetle przedstawionych uregulowań należy przyjąć, że zgoda w trybie art. 9 ust. 1 ustawy nie może zostać udzielona po wydaniu pozwolenia na budowę i w odniesieniu do robót już wykonanych. Tak samo zgoda na istotne odstąpienie od projektu budowlanego poprzez wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w trybie art. 36a ust. 1 ustawy następuje przed wykonaniem robót. Ocena prawidłowości robót, które zostały już zrealizowane, należy bowiem do właściwości organów nadzoru budowlanego w ramach kompetencji określonych w art. 84a ust. 1 pkt 1 ustawy. Nawiązując w dalszym ciągu do regulacji z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, zaakcentowania wymaga, że przepis ten służy legalizacji robót wykonanych z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Celem tego unormowania jest przede wszystkim wykazanie rozbieżności pomiędzy obiektem zaprojektowanym a obiektem zrealizowanym. Przesądza o tym fakt, że w przepisie tym jest mowa o przedłożeniu projektu "uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych". Projekt zamienny wskazać ma również na sposoby doprowadzenia wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z przepisami prawa budowlanego i warunkami technicznymi albo z pozwoleniem na budowę. W rozpoznawanej sprawie inwestor został natomiast zobowiązany do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego warunki wynikające z postanowienia Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 7 maja 2007 r., umożliwiające wykonanie okien dachowych w odległości 2m od granicy z sąsiednią działką budowlaną nr B pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Analizując zakres obowiązku, jaki został nałożony tak sformułowanym rozstrzygnięciem, zamieszczonym w decyzji organu pierwszej instancji, utrzymanej w tej części w mocy przez organ odwoławczy, wskazać należy, że z treści art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy wynika wprost, iż dla organu nadzoru budowlanego, działającego w trybie tego przepisu, aktem wiążącym jest decyzja o pozwoleniu na budowę. Nie jest nim natomiast, jak to przyjęły organy redagując powyższy obowiązek, postanowienie organu administracji architektoniczno-budowlanej podjęte w trybie art. 9 ust. 1 ustawy, poprzedzające wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, w przedłożonych wraz ze skargą aktach administracyjnych zalegają kserokopie szkicu polowego (katastralnego) z dnia 22 kwietnia 1988 r. i postanowienia Sądu Powiatowego w Koźlu z dnia 12 czerwca 1974 r., ustalającego przebieg granicy pomiędzy nieruchomościami A. G. i J. R. (którego następcami byli P. i M. B.) wzdłuż ściany budynku mieszkalnego J. R., a następnie środkiem rowu melioracyjnego. Dokumenty te są zamieszczone w projekcie architektoniczno-budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 5 września 2008 r. Dostrzec należy, że na częściach rysunkowych tego projektu o numerach 2, 4, 5, 8 i 9 widnieją poprawki, naniesione kolorem czerwonym, z adnotacją "zmiany ostateczne". Poprawki te dotyczą po pierwsze - umiejscowienia granicy, poprzez zaznaczenie jej przebiegu wzdłuż ściany budynku, a po drugie - usytuowania każdego z czterech projektowanych okien, poprzez oznaczenie ich powyżej poprzednio wyrysowanych. Można zatem wnioskować, że w ten sposób skorygowano projekt, który przewidywał usytuowanie budynku w odległości 75cm od granicy działki i okna zaprojektowano z uwzględnieniem prawidłowego przebiegu granicy wzdłuż ściany budynku, w odległości od niej 2m. Na tej podstawie można też zasadnie przyjąć, że zmiany zostały naniesione na projekcie przed jego zatwierdzeniem przez organ architektoniczno-budowlany i przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Jeśli istotnie taki był stan faktyczny - bo ta okoliczność nie wynika wprost z treści żadnego z przedłożonych dokumentów zawartych w aktach administracyjnych ani nie została wyjaśniona w toku postępowania przed organami nadzoru budowlanego, co stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. - wówczas, w razie wykonania obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją, projekt zamienny sporządzony według wskazań organu pokrywałby się w całości z projektem architektoniczno-budowlanym, jaki został zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę. W tych okolicznościach trudno byłoby racjonalnie uzasadnić, jaki miałby być cel złożenia tożsamego projektu na etapie legalizacji i jakie wnioski mógłby organ nadzoru budowlanego wysnuć dokonując porównania tych dwóch dokumentów. Poza tym, nie można nie dostrzec, że formułując sentencję decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, organ pierwszej instancji w całości przytoczył treść sentencji postanowienia Starosty wraz z zastrzeżeniem o warunku uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Nie jest jednak jasne, czy to zastrzeżenie należy również do obowiązku objętego tą decyzją. Zauważyć przy tym trzeba, że projekt architektoniczno-budowlany, znajdujący się w aktach administracyjnych sprawy, został uzgodniony z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, poprzez ostemplowanie na rysunku rzutu poddasza (rys. 4), stosownie do regulacji zawartych w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz. U. Nr 121, poz. 1137 ze zm.). Oceniając nadal treść obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją należy jeszcze dodać, że w punkcie drugim decyzji zawarto zalecenie wykonania robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, polegających na zmianie lokalizacji okien z uwzględnieniem minimalnej odległości przewidzianej postanowieniem Starosty. Zobowiązanie to, poza wskazaną już wyżej wadliwością dotyczącą odwołania się organu do postanowienia wydanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, w istocie niweczy całkowicie sens i cel przedkładania projektu zamiennego. Zestawione bowiem w tej samej decyzji z jednoczesnym obowiązkiem przedłożenia projektu zamiennego - uniemożliwia inwestorowi skorzystanie z rozwiązań innych niż wskazane przez organ, zapewniających doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do zgodności z prawem. Organ odwoławczy poprzez utrzymanie w mocy powyższej decyzji zaaprobował omówione wyżej uchybienia, stanowiące naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. Jak wskazano wyżej, decyzja organu odwoławczego, która nie usuwa powyższych wadliwości sama jest nią obarczona. Ponadto, z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., nie wyjaśniono w sposób dokładny stanu faktycznego odnośnie daty dokonania korekty projektu architektoniczno-budowlanego i w tym zakresie nie zebrano w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie oraz nie rozpatrzono go w takim zakresie, co doprowadziło do naruszenia wskazanego wyżej przepisu prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. oraz art. 135 tej ustawy orzeczono jak w punkcie 1 sentencji. Orzeczenie zawarte w punkcie 2 wyroku oparte jest o przepis art. 152 P.p.s.a. O kosztach postępowania nie orzekano, ponieważ skarżący, pomimo prawidłowego pouczenia, nie wnosił o ich zasądzenie. Zalecenia do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań i - z uwagi na kasacyjny charakter niniejszego wyroku - sprowadzają się do ponownego przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania zmierzającego do usunięcia wskazanych naruszeń prawa procesowego, a następnie do rozważenia sposobu wdrożenia procedury legalizacyjnej poprzez nałożenie w jej ramach właściwych obowiązków w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.