II SA/Op 146/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk – spr. Sędzia NSA Gerard Czech Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2017 r. sprawy ze skargi A Spółka z o.o. w [...] na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2017 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę oddala skargę. Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Spółka z o.o. w [...] (dalej jako "Spółka" bądź "skarżąca"), jest decyzja Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2017 r., nr [...], uchylająca w całości decyzję Prezydenta Miasta Opola z dnia 17 listopada 2016 r., nr [...], w sprawie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Wniesienie skargi poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu: Decyzją z dnia 18 lutego 2004 r., nr [...], Prezydenta Miasta Opola zatwierdził projekt budowlany i udzielił B z siedzibą w [...] przy ulicy [...] pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie istniejącego budynku mieszkalnego na C (z wyjątkiem branży drogowej) oraz rozbiórkę trzech budynków gospodarczych w [...] przy ul. [...] (obecnie numer porządkowy [...], co wynika z zaświadczenia Prezydenta Miasta Opola z dnia 8 listopada 2016 r., k. nr 40 akt adm. - dopisek Sądu), na działkach nr a i b, z zachowaniem warunków określonych w art. 36 ust. 1 oraz art. 42 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Decyzja ta, wobec braku jej zaskarżenia stała się ostateczna. Wnioskiem z dnia 7 listopada 2016 r. B w [...] (dalej jako inwestor) zwrócił się do Prezydenta o zmianę ww. pozwolenia, w zakresie zmiany funkcji budynku z C na D, rezygnacji z rozbudowy oraz budowy parkingów na działce nr b budowy wewnętrznych utwardzeń terenu, remontu istniejącego zabytkowego ogrodzenia oraz budowy brakującego ogrodzenia na wzór istniejącego. Do wniosku inwestor dołączył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, cztery egzemplarze projektu budowlanego, pozwolenie Opolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr [...], z dnia 2 sierpnia 2016 r. i dwa postanowienia Opolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Opolu z dnia 23 grudnia 2015 r., znak [...] oraz [...]. Prezydent Miasta Opola zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie z ww. wniosku, informując jednocześnie o możliwości zapoznania się z wnioskiem i zgłoszenia zastrzeżeń lub wniosków. Zastrzeżenia do projektowanej inwestycji wniosła Spółka w piśmie z dnia 14 listopada 2016 r. Uznała, że zmiana pozwolenia na budowę polegająca na zmianie funkcji budynku na D w istotny sposób ograniczy jej możliwości rozwojowe i plany. Wskazała, że od 1946 r. zajmuje się produkcją żywności dla niemowląt i małych dzieci, a prace w fabryce trwają w ruchu ciągłym, w tym również w porze nocnej. W odległości 70 m od planowanego budynku zlokalizowany jest magazyn wysokiego składu, z kolei od strony działek b i a przebiega główna droga wjazdowo-wyjazdowa dla ruchu ciężarowego. Zdaniem Spółki, zmiana pozwolenia na budowę na D może doprowadzić do sytuacji konfliktogennych, w szczególności na tle emisji hałasów, a tym samym uniemożliwi dalszy rozwój i rozbudowę zakładu. Do powyższych zastrzeżeń ustosunkował się inwestor w piśmie z dnia 15 listopada 2016 r., akcentując, że budynek o funkcji D jest zgodny zarówno z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, podjętym uchwałą z dnia 7 lipca 2016 r., Nr XXIX/523/16 Rady Miasta Opola w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie ulic [...] w [...], jak również z poprzednim planem miejscowym (uchwała z dnia 27 maja 2010 r., Nr LXVIII/693/10, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie ul. [...] w [...]). Decyzją z dnia 17 listopada 2016 r., nr [...], Prezydent Miasta Opola, działając na podstawie art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290), zwanej dalej ustawą Prawo budowlane, zmienił decyzję własną z dnia 18 lutego 2004 r., nr [...], w zakresie dotyczącym zmiany funkcji budynku z C na D, rezygnacji z rozbudowy oraz zmianę w zagospodarowaniu terenu objętym projektem budowlanym zamiennym, stanowiącym załącznik nr 1 do decyzji. W uzasadnieniu organ wskazał na zgodność planowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, tj. uchwałą z dnia 7 lipca 2016 r., Nr XXIX/523/16. Podkreślił jednocześnie, że decyzję podjęto po uzyskaniu zgody Opolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prace w zabytku, która została wyrażona w pozwoleniu tego organu z dnia 2 sierpnia 2016 r., nr [...]. Nawiązując do zastrzeżeń Spółki, dotyczących emitowanego przez te zakłady hałasu i związanych z tym uciążliwości dla osób starszych, organ podniósł, że zabytkowy budynek, na którym planuje się inwestycję, w przeszłości pełnił funkcję mieszkalną wielorodzinną wraz z otaczającym zespołem parkowym. Organ zaznaczył, że obowiązujący plan jako funkcję podstawową dopuszcza m.in. usługi opieki społecznej i zdrowotnej, w których udziela się całodobowych świadczeń zdrowotnych, w tym szpitale, prewentoria, sanatoria, zakłady opiekuńczo-lecznicze, zakłady pielęgnacyjno-opiekuńcze itp. Odwołując się do regulacji art. 144 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo ochrony środowiska, organ wskazał, że lokalizacja budynku objętego pozwoleniem na budowę znajduje się w sąsiedztwie terenów o dopuszczalnym poziomie hałasu w ciągu dnia 61 dB i w nocy 56 dB (od dróg lub torów kolejowych). W celu zapewnienia komfortu akustycznego wewnątrz budynku przyjęto wypadkową izolacyjność akustyczną dla ścian zewnętrznych i stropodachów z oknami w pokojach pensjonariuszy, salach zajęć o wartości wskaźnika 33 dB oraz zaprojektowano wentylację mechaniczną, która pozwala na funkcjonowanie obiektu bez konieczności otwierania okien. W tych okolicznościach, jako nieuzasadnione organ uznał żądanie Spółki dotyczące przeprowadzenia dowodu dot. poziomu hałasu emitowanego przez jej zakład. Organ wyjaśnił, że plany rozwojowe Spółki związane z rozbudową i rozwojem muszą uwzględniać obowiązujący stan faktyczny i prawny, w tym obowiązujący na tym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i wynikające z tego faktu prawa właścicieli działek sąsiednich. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi pierwszej instancji brak rozważenia zgodności projektu zagospodarowania działki objętej planowaną inwestycją z wymogami określonymi w § 271 ust. 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 poz. 1422), zwanego dalej rozporządzeniem z 2002 r. Podniosła, że przywołany przepis stawia wymogi w zakresie zapewnienia odpowiedniej odporności ogniowej ściany usytuowanej prostopadle do granicy z sąsiednią działką budowlaną w pasie o szerokości 4 m. Tymczasem, zdaniem Spółki, postanowienie Komendanta Wojewódzkiej Straży Pożarnej dotyczyło jedynie ustaleń z § 271 ust. 1 rozporządzenia z 2002 r. Zatem niezachowanie przez inwestora wymogów odnoszących się do minimalnej odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną, z uwagi na konieczność zapewnienia odpowiednich odległości wynikających z przepisów przeciwpożarowych, w sposób nieuzasadniony ogranicza możliwość prawidłowej zabudowy sąsiedniej działki. Spółka wskazała również na naruszenie przez organ art. 10 § 1 K.p.a., z uwagi na brak powiadomienia strony o możliwości wypowiedzenia się po zakończeniu przez organ stadium postępowania dowodowego. Podkreśliła, że została zawiadomiona tylko o wszczęciu postępowania (art. 61 § 4 K.p.a.) - zawiadomieniem z dnia 8 listopada 2016 r., w związku z czym złożyła zastrzeżenia do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę wraz z wnioskami dowodowymi, natomiast nie została powiadomiona o zamknięciu przez organ postępowania dowodowego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału, jak tego wymaga art. 10 § 1 K.p.a. W wyniku rozpoznania odwołania, przywołaną na wstępie decyzją z dnia 25 stycznia 2017 r., Wojewoda Opolski, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz omówił przepisy ustawy Prawo budowlane, a także rozporządzenia z 2002 r. Akcentował, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znalazł tryb przewidziany w art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Powyższy przepis daje zatem możliwość wprowadzenia do projektu budowlanego niezbędnych, z punktu widzenia inwestora, zmian rozwiązań projektowych, które mogą ujawnić się po zatwierdzeniu projektu budowlanego i w toku wykonywania robót budowlanych. Podkreślił, że postępowanie dotyczące zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest prowadzone analogicznie do postępowania o wydanie pozwolenia na budowę na zasadach ogólnych, a wydana decyzja może dotyczyć tylko przyszłych i niezrealizowanych zamierzeń inwestycyjnych, co wynika z treści art. 36 ust. 4a i art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W dalszej kolejności organ odwoławczy stwierdził, że co do zasady projekt budowlany może być zatwierdzony tylko wówczas, gdy jest zgodny z przepisami rozporządzenia z 2002 r. - art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, w tym w szczególności w zakresie odległości projektowanej inwestycji od granicy z działką sąsiednią. Odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, możliwe jest tylko w przypadkach szczególnie uzasadnionych (art. 9 ust. 1 ustawy) i tylko po uprzednim uzyskaniu zgody Ministra. Tymczasem organ pierwszej instancji zatwierdził projekt budowlany przewidujący przebudowę i zmianę sposobu użytkowania istniejącego budynku mieszkalnego, który usytuowany jest od strony zachodniej w granicy działki numer c - stanowiącej własność Spółki, z istniejącymi oknami bez określonych cech w zakresie odporności ogniowej. Nie są zatem spełnione wymagania w zakresie odległości od granicy działki i obiektów sąsiednich. Ponadto z akt sprawy nie wynika, by inwestor uzyskał odstępstwo od warunków technicznych na podstawie art. 9 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, jak również nie wynika, by spełnione zostały przesłanki odstąpienia od wymogów zawartych w § 12 ust. 1 rozporządzenia z 2002 r., które określone zostały w § 12 ust. 2 tego aktu. Zaakcentował też organ, że odstępstwa uzyskane na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2002 r. dotyczą wyłącznie odstępstw od wymogów związanych z ochroną przeciwpożarową, sanitarną oraz ochroną zabytków. Odstępstwa od pozostałych wymogów wynikających z tego rozporządzenia mogą być uzyskane tylko na podstawie art. 9 ustawy Prawo budowlane, albo na podstawie art. 12 ust. 2 tej ustawy i rozporządzenia z 2002 r. Przy czym zgoda na odstępstwo nie może być zastąpiona przez wykonanie odpowiedniej ekspertyzy technicznej. Organ akcentował, iż "ekspertyza techniczna, może tylko poprzedzać udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo, ale nigdy nie może jej zastąpić." Dostrzegł też pominięcie przez organ pierwszej instancji analizy zakresu robót już wykonanych, a objętych projektem zatwierdzonym w roku 2004 r., decyzją z 18 lutego 2004 r., nr [...]. Brak rzetelnej oceny we wskazanych wyżej okolicznościach i zakresie, zdaniem organu odwoławczego, spowodowały naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a., co skutkowało podjęciem rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. W skardze na decyzję organu odwoławczego Spółka zarzuciła skarżonej decyzji: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 127 § 2 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku odniesienia się do wszystkich wniosków i zarzutów zawartych w odwołaniu, a także naruszenie art. 15 K.p.a. poprzez jego błędną wykładnię; 2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 10 § 1 w związku z art. 140 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie; 3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, 4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 2 ust. 2 rozporządzenia z 2002 r. poprzez uznanie, że jego ustalenia odnoszą się do wyrażenia zgody na odstępstwo od obowiązujących przepisów w zakresie zagadnień związanych z ochroną pożarową, sanitarną i ochroną zabytków. Stosownie do powyższych zarzutów domagała się uchylenia skarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazała, iż zasadniczo podziela stanowisko organu odwoławczego, jednakże z uwagi na brak odniesienia się przez Wojewodę do wszystkich kwestii podnoszonych w odwołaniu, w szczególności zarzucanego organowi pierwszej instancji naruszeniu art. 10 § 1 K.p.a. oraz braku ustosunkowania się do zastrzeżeń skarżącej dotyczących ograniczeń dla terenów położonych w bezpośredniej bliskości z przedmiotową inwestycją, stanowiących jej własność, istotnie naruszono interesy skarżącej. W jej ocenie, skarżona decyzja wydana została także z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a., albowiem organ odwoławczy nie wskazał, jakie konkretnie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, a te wskazane w decyzji odwoławczej są zbyt ogólnikowe i nieprecyzyjne. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie sądowej w dniu 15 maja 2017 r. pełnomocnik Spółki podtrzymał w całości skargę oraz argumentację w niej zawartą. Jako załącznik do protokołu złożył pismo z dnia 16 maja 2017 r., stanowiące stanowisko w sprawie. Ponowił wniosek w przedmiocie kosztów. Dodatkowo wniósł o uchylenie pierwotnej decyzji dotyczącej pozwolenia na budowę z dnia 18 grudnia 2004 r., jako dotkniętej kwalifikowaną wadą w związku z usytuowaniem planowanej inwestycji na działce nr c stanowiącej własność skarżącej, który to fakt nie został uwidoczniony w pozwoleniu na budowę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie została ona wydana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga nie zasługiwała zatem na uwzględnienie. Na wstępie przypomnieć należy, iż przedmiotem oceny w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2017 r., nr [...], wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., którą uchylono w całości decyzję Prezydenta Miasta Opola z dnia 17 listopada 2016 r., nr [...], w sprawie zmiany ostatecznej decyzji z dnia 18 lutego 2004 r. (zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku mieszkalnego na C oraz rozbiórkę trzech budynków gospodarczych w [...] przy ul. [...] - obecnie nr [...] - na terenie działki nr b i a k.m.[...], obręb [...]) w zakresie zmiany dotyczącej funkcji budynku z C na D, rezygnacji z rozbudowy oraz zmianę w zagospodarowaniu terenu i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji Od razu też podkreślić trzeba, że z uwagi na charakter i zakres zaskarżonej decyzji, przedmiotem rozważań w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie były kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy udzielenia pozwolenia na wnioskowane przez inwestora zamierzenie inwestycyjne, lecz zagadnienie dotyczące wydania w postępowaniu odwoławczym decyzji kasacyjnej. Tym samym, ocena Sądu sprowadzała się do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja kasacyjna jest w istocie rozstrzygnięciem procesowym, gdyż nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego. Z przepisu art. 138 § 2 K.p.a. bowiem wynika, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dostrzec też należy, że określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12, LEX nr 1450732). Przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. nawiązują zatem do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Postępowanie odwoławcze wprawdzie jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, ale jedynie w niezbędnym zakresie - art. 136 K.p.a. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcie, w tym w szczególności uzupełnienia i gromadzenia nowego materiału dowodowego, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Zatem treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 K.p.a. winna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie bowiem przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 K.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 K.p.a.). Dlatego też, decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a jedynie wskazuje jakie okoliczności sprawy wynikłe w toku postępowania administracyjnego powinny zostać wyjaśnione, przy uwzględnieniu m.in. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela (por. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12, LEX nr 1358517). Podnieść również trzeba, że następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji. Ponowne postępowanie, jakie się toczy przed organem pierwszoinstancyjnym nie jest ani dalszym ciągiem, ani też przedłużeniem postępowania z odwołania, gdyż po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sprawa wraca do poprzedniego (pierwotnego) stanu i postępowanie przed organem pierwszej instancji toczy się od początku, zatem na nowo zostaje ustalony stan sprawy zarówno faktyczny jak i prawny. Uwzględniając poczynione wyżej rozważania stwierdzić przyjdzie, że przedstawione w zaskarżonej decyzji motywy podjętego rozstrzygnięcia uzasadniały zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. Analiza akt rozpoznawanej sprawy niewątpliwie potwierdza, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., z uwagi na niewyjaśnianie przez organ okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 cyt. wyżej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - zwanej nadal ustawą Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 6; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Ponadto, w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w przywołanym ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (ust. 3). Natomiast, co istotne, po myśli ust. 4 art. 35 ustawy Prawo budowlane, w sytuacji spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Stosownie do art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. W myśl ust. 5 art. 36a omawianej ustawy istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. W analizowanej sprawie - co należy podkreślić - inwestor wystąpił z wnioskiem o zmianę posiadanego pozwolenia na budowę w zakresie zmiany dotyczącej funkcji budynku z C na D, rezygnacji z rozbudowy oraz zmianę w zagospodarowaniu terenu, a zatem w świetle art. 36a ustawy Prawo budowlane wnioskowana zmiana stanowiła niejako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dodać również należy, iż w myśl § 2 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - zwanego dalej rozporządzeniem z 2002 r., przepisy tego aktu stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Stosownie do ust. 2 § 2 ww. rozporządzenia, przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania budynków o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m2 - o których mowa w art. 5 ust. 7 pkt 1-4 i 6 ustawy Prawo budowlane - wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu z 2002 r., stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Dla budynków i terenów wpisanych do rejestru zabytków lub obszarów objętych ochroną konserwatorską (na podstawie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) ekspertyza, o której mowa w ust. 2, podlega również uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków (ust. 4 § 2 rozporządzenia z 2002 r.). Uwzględniając zatem treść przedstawionych powyżej przepisów prawa, nie budzi zastrzeżeń Sądu zakres przeprowadzonej przez organy architektoniczno-budowlane kontroli przedłożonej dokumentacji, ani ocena końcowa Wojewody Opolskiego, prowadząca do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Sąd nie stwierdził również, by organ odwoławczy dokonał wadliwej wykładni przepisów rozporządzenia z 2002 r. W tej materii organ odwoławczy szeroko eksponował w uzasadnieniu decyzji brak rozważenia przez Prezydenta Miasta Opola okoliczności niedochowania wymogów wynikających z § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, a to z uwagi na usytuowanie budynku objętego planowaną inwestycją w granicy z działką skarżącej Spółki, brak ekspertyzy oraz brak uzgodnień z odpowiednimi organami. Dostrzec trzeba, iż zgodnie z regulacją § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 2002 r., jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości, że w przypadku planowanej inwestycji warunek ten nie zostanie zachowany, albowiem objęty planowaną inwestycją budynek, będący jednocześnie zabytkiem, istnieje od wielu lat, jednak w ocenie Sądu, istnieje prawna możliwość dokonania odstępstw od wskazanej minimalnej odległości od nieruchomości sąsiedniej. Na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w inny sposób niż określony w § 12 omawianego rozporządzenia wyraźnie wskazuje powołany powyżej przepis § 2 ust. 2 pkt 2 tego aktu. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że przebudowa obiektu i zmiana sposobu użytkowania jest możliwa w stosunku do budynków już istniejących, pobudowanych zgodnie z prawem, ale aktualnie już niespełniających wymogów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych, nawet jeżeli nie jest możliwe jego dostosowanie do aktualnych wymogów, chociażby dlatego, że § 2 ust. 2 rozporządzenia z 2002 r. na to zezwala. W przepisie tym bowiem ustawodawca zezwolił na spełnienie wymagań, o których mowa w rozporządzeniu z 2002 r. w inny sposób aniżeli wskazany w tym rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyz właściwych jednostek lub rzeczoznawców (por. np. wyrok NSA z dnia 30 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 112/10 i z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1485/11; wyrok WSA w Lublinie z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Lu 101/11, dostępne na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji powyższego, zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na rozbudowę i przebudowę obiektu budowlanego niespełniającego warunków technicznych, w tym m.in. w zakresie odległości od granicy działki sąsiedniej, jak to ma miejsce w analizowanej sprawie, możliwe będzie dopiero po uzyskaniu przez inwestora odpowiednich uzgodnień, o których mowa w § 2 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia, stosownie do wskazań zawartych w ekspertyzie technicznej przygotowanej przez uprawniony podmiot. W przedmiotowej sprawie budynek położony przy ul. [...] nr [...] w [...] jest obiektem zabytkowym, wpisanym do rejestru zabytków, o powierzchni użytkowej przekraczającej 1.000 m². Stosownie zatem do cytowanego powyżej § 2 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r., w przypadku budynków i terenów wpisanych do rejestru zabytków lub obszarów objętych ochroną konserwatorską (na podstawie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) ekspertyza, o której mowa w ust. 2, podlega również uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Nadesłany Sądowi materiał dokumentacyjny potwierdza, że w analizowanej sprawie uzyskano dwa postanowienia Opolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Opolu z dnia 23 grudnia 2015 r., tj. znak [...] - wyrażające zgodę na odstępstwo od przebiegu drogi pożarowej i w zakresie tego ustalające zamienne oraz dodatkowe warunki zapewniające niepogorszenie warunków ochrony przeciwpożarowej oraz znak [...] - wyrażające zgodę m.in. na udzielenie odstępstw od przepisów dotyczących zbliżenia do granicy działki ściany z otworami okiennymi bez deklarowanych cech odporności ogniowej. Uprawniony organ badał więc projektowaną inwestycję pod kątem ochrony przeciwpożarowej i uznał, że spełnia ona wymagania bezpieczeństwa pożarowego. Zauważyć również trzeba, iż podstawę wydania ww. postanowień stanowiła "Ekspertyza bezpieczeństwa pożarowego i warunków ewakuacji E w [...] przy ul. [...] z [...]" sporządzona przez rzeczoznawcę ds. bezpieczeństwa przeciwpożarowego mgr inż. J. K. oraz rzeczoznawcę budowlanego inż. J. C., której brak jest w aktach sprawy. Jednocześnie Sąd zauważa, że w aktach sprawy brak jest uzgodnienia z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków, do czego obliguje § 2 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego. Powyższego wymogu nie mogło spełnić złożone do akt sprawy pozwolenie Opolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 2 sierpnia 2016 r., albowiem dotyczyło ono zezwolenia na prowadzenie prac konserwatorskich i robót budowlanych w przedmiotowym pałacu w zakresie m.in.: konserwacji elewacji, stolarki drzwiowej zewnętrznej, zachowania płytek ceramicznych w sieni, zachowanych elementów sztukaterii wewnątrz budynku, rekonstrukcji witraży w oknach, remontu stropodachu i wewnętrznych schodów, wymiany rynien, montażu platformy dla niepełnosprawnych, zagospodarowania terenu oraz remontu ogrodzenia i budowy jego brakującego fragmentu. Skoro w dacie rozpoznania sprawy organ pierwszej instancji dysponował tylko postanowieniami Opolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Opolu z dnia 23 grudnia 2015 r., a brak było właściwej ekspertyzy i uzgodnień z konserwatorem zabytków, to organ odwoławczy nie był uprawniony do uzupełniania braków tego postępowania. Dopiero bowiem wszechstronna analiza dokonana na podstawie wyczerpująco zebranego materiału dowodowego prowadzi do rozpoznania sprawy w całości. Reasumując, stwierdzić należy, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu przed organem pierwszej instancji nie był wystarczający do podjęcia w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane, a ustalenia tego organu charakteryzują się znacznym stopniem dowolności i zostały dokonane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i wymagają zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego, tj. uzupełnienia akt sprawy o wymaganą ekspertyzę i dokonanie uzgodnień w zakresie objętym ekspertyzą z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zdaniem Sądu, niewątpliwie organ odwoławczy nie mógł we własnym zakresie dokonać tak istotnych ustaleń, gdyż spowodowałyby to pozbawienie stron prawa do oceny sprawy przez dwie instancje, tj. naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP). Z tego też powodu za prawidłowe, w ocenie Sądu, uznać należało podjęcie zaskarżonej decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Trafne są również wytyczne organu odwoławczego co do uzupełnienia postępowania dowodowego. Zaznaczyć jednak trzeba, że nie ograniczają one organu pierwszej instancji w kwestii dowodowej i nie uniemożliwiają przeprowadzenia także innych dowodów niż wskazane przez organ odwoławczy w sytuacji, gdy organ pierwszej instancji uzna je za niezbędne dla wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było naruszenie przepisów postępowania, w związku z czym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego i dlatego brak jest podstaw do dokonania przez Sąd oceny merytorycznej, co do okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, a podnoszonych przez skarżącą Spółkę. W tym stanie rzeczy, skarga podlegała oddaleniu, na zasadzie art. 151 P.p.s.a. ----------------------- 2