II SA/Op 303/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi, wniesionej przez A Polska Sp. z o.o. z siedzibą w [...] - zwaną dalej Spółką, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 maja 2015 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 18 lutego 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym: W dniu 9 maja 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu - "B", należącym do PHU D. W., usytuowanym przy ul. [...] w [...], w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu znajduje się urządzenie o nazwie Apex nr [...], należące do Spółki, umieszczone i użytkowane w oparciu o dokument "Lista aktualizacji urządzeń do umowy o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia 1 sierpnia 2011 r. Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole z dnia 9 maja 2012 r., nr [...], w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, w postaci gry na przedmiotowym automacie. Następnie, wszczęto postępowanie karne skarbowe, w toku którego uzyskano opinię R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie z zakresu informatyki i telekomunikacji, z dnia 4 lutego 2013 r. stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nich gra ma charakter losowy. Na podstawie ustaleń dokonanych podczas kontroli w protokole nr [...], przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu oraz ustaleń biegłego sądowego, postanowieniem z dnia 9 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu postanowieniem z dnia 9 stycznia 2015 r., wszczął z urzędu, wobec Spółki A, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 9 maja 2012 r. w postaci: protokołu kontroli, protokołu oględzin automatu i zatrzymania rzeczy z dnia 9 maja 2012 r., pokwitowania zatrzymania dokumentacji z dnia 9 maja 2012 r., upoważnienia do wykonywania kontroli, zastrzeżenia strony do protokołu kontroli z dnia 22 maja 2012. wraz z załącznikami, pisma z dnia 11czerwca 2012 r. oraz opinię biegłego sądowego z dnia 4 lutego 2013 r. uzyskaną w sprawie o przestępstwo skarbowe. Decyzją z dnia 4 lutego 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.),zwaną dalej "Ordynacją podatkową" lub "O.p." oraz na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.- dopisek Sądu]- zwaną dalej także "ustawą" lub "u.g.h."), Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu orzekł o wymierzeniu Spółce, kary pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł, z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie Apex poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje, wskazana w podstawie prawnej ustawa, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Jednocześnie, wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, gdyż wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Dokonując analizy na podstawie protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego, organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi. Dlatego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł. Dokonując takiej oceny organ odmówił waloru dowodowego przedłożonych przez Spółkę opinii prawnych, co do których, uznając je za dokument prywatny stwierdził, że ustalenia w nich zawarte stanowią swobodny opis szerszej grupy automatów, nieuwzględniający specyfiki działania automatu objętego postępowaniem, a sam autor nie podał w niej metod badawczych i logicznego sposobu wnioskowania. Ponadto, jak wskazał, opinia ta została napisana w sposób uniwersalny umożliwiający po dobranej edycji numery urządzenia wielokrotne powielanie w stosunku do wszystkich automatów Spółki. Uznając, że w postępowaniu nie powstało zagadnienie wstępne związane z art. 2 ust. 6 ustawy odniósł się również do kwestii notyfikacji ustawy w związku z technicznym charakterem jej przepisów i przyjął w tym zakresie, że istniały podstawy do stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy. Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym sformułowała wobec organu pierwszej instancji i wydanej przez niego decyzji zarzuty naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i art. 14, art. 2 ust. 3 i ust. 5, naruszenie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, tj. art. 121 § 1, art. 188 w związku z art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 oraz art.124 i art. 187 § 1, art. 187 oraz art. 191, a także art. 180 § 1 w związku z art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej i naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy i art. 24 i art.107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy. Na podstawie przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz o umorzenie postępowania. Wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny, pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Postawieniem z dnia 23 kwietnia 2015 r., na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił zawieszenia postępowania. Organ odwoławczy wyznaczył także stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. W wyznaczonym terminie Spółka złożyła pismo z dnia 5 maja 2015 r., w którym podtrzymała wniosek o zawieszenie postępowania oraz wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii prof. dr hab. J. K. z dnia 26 maja 2011 r. Ponadto, wskazując na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wywodziła, że podstawę zaskarżanej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 ustawy, który uznany został za przepis techniczny, stąd nie tylko ten przepis nie może być stosowany, ale również art. 89 tej ustawy. W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 28 maja 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 18 lutego 2015 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 9 maja 2012 r., która - jak podał - została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.- dopisek Sądu]) oraz na zapisy z opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie tych dowodów przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie też, gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami losowymi. Opisując sposób prowadzenia gier organ wskazał, że potwierdza go materiał video, załączony do protokołu z kontroli, który zaprzecza twierdzeniom Spółki o możliwości wpływania przez gracza na wynik gry, a więc o zręcznościowym charakterze zainstalowanych na automacie gier. Stosownie do dokonanej oceny stwierdził, że prawidłowo organ pierwszej instancji ustalił, iż na automacie prowadzone były gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 ustawy pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W ocenie organu odwoławczego, za uznaniem przedmiotowego automatu za urządzenie zręcznościowe nie przemawiają złożone przez stronę opinie: tj. prof. UWM dr hab. J. K. - wydana na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności opinii biegłego R. R. z przepisami Kodeksu postępowania karnego; inż. J. K., z której wynika, iż wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych grającego; prof. dr hab. M. C. z dnia 8 listopada 2010 r. w przedmiocie "zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę, wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych" i prof. dr. hab. S. P. dotyczącej zastosowania w urządzeniu stałego algorytmu gry we wszelkich aspektach, jak również zaświadczenia producenta tego urządzenia, tj. czeskiej firmy C, bowiem pozostają w sprzeczności z zebranymi dowodami w sprawie. W tym zakresie organ wyjaśnił, że opinia sporządzona przez biegłego R. R. stanowi jedynie dowód z dokumentu, uzyskanego w toku postępowania karnego-skarbowego, a nie dowód z opinii biegłego w rozumieniu art. 197 Ordynacji podatkowej, dlatego dowód ten podlegał swobodnej ocenie, jak każdy inny dokument zgromadzony w sprawie. W opinii tej biegły określił swoją specjalność jako "biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier", nadto wskazał na czynności, jakie dokonano w trakcie przeprowadzonej ekspertyzy, zatem nie można zarzucić opinii tego biegłego naruszenie art. 200 § 2 K.p.a. Z kolei, odnosząc się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., organ za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji co do tego, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można traktować, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Podkreślił, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), odnoszącym się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Trybunał poddał analizie art. 14 ust. 1 oraz przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy i nie wskazał jednoznacznie na ich techniczny charakter, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne organ odwoławczy dostrzegł z kolei, że sądy administracyjne odmawiały przyznania jednoznacznie technicznego charakteru tego przepisu. Dalej zaznaczył, że przekonanie, o prawidłowości postępowania organu wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w świetle którego przepis art. 135 ust. 2 ustawy jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku. Wedle natomiast wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Powołując się na art. 120 Ordynacji podatkowej, organ odwoławczy wyjaśnił, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa i mają obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciłoby mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Stosownie też do tego wywiódł, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie uchyli ustawy, istnieje obowiązek jej stosowania w pełnym zakresie. W omawianym zakresie, jako istotny, organ wskazał również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P4/14, który orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasad postępowania podatkowego, w szczególności wadliwości postępowania dowodowego, organ odwoławczy wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji ustosunkował się do wszystkich dokumentów przesłanych przez Spółkę, a zatem nie doszło do pominięcia dowodu w sprawie i naruszenia zasady prawdy obiektywnej, czy też zasady przekonywania. W opinii prof. M. C. i inż. J. K. ograniczono się do wskazania, że gry na automatach typu Apex nie służą do gry hazardowej i nie są grami losowymi a ich wynik zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. W powyższych opiniach nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia, pominięto nadto fakt, że zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu, a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku "Start/Stop". Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał przyczyny dyskwalifikujące powyższe opinie o zręcznościowym charakterze, gdyż nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistym przebiegu gry i sposobie, w jaki dochodzi do uzyskania rezultaty gry. Powyższe potwierdza również protokół z ekspertyzy biegłego R. R. W przedmiotowej sprawie, w ocenie organu odwoławczego nie doszło do podwójnego karania za ten sam czyn, gdyż w sprawie nie zachodzi jedność podmiotu karanego na podstawie art. 89 ustawy i art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. W tej materii organ przywołała rzecznictwo sądowoadministracyjne. Wbrew treści kolejnego zarzutu organ podniósł, iż uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych wynika z treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Ponadto stwierdził, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., organy podatkowe uprawnione są do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, w ramach których mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając przy tym przepis art. 4 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, to należy przez to rozumieć gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. W skardze wniesionej na powyższą decyzję, skarżąca Spółka - reprezentowana nadal przez pełnomocnika, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2) art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3) art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.; 4) art. 121 § 1 O.p. polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; 5) art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, jakimi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy; 6) art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K., dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prof. M. C. oraz ekspertyza prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestiowanego urządzenia, prowadzi, do wniosków przeciwnych; 7) art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach, zawartych w opinii R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co wynika z opinii prawnej dr hab. J. K. z dnia 26 maja 2011 r.; 8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis art. 89 znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym przepisami art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.; 9) przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.; 10) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Dodatkowo Spółka wniosła o: a) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP; b) zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach; c) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji; d) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w Kaliszu, w sklepie Spożywczo- Przemysłowym (w analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy; e) dopuszczenie 10 opinii biegłego sądowego dr inż. B. B. dotyczących urządzenia Apex Hot Magic Fruits programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego R. R. na okoliczność wykazania zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits oraz opinii technicznej nr [...] biegłego sądowego z zakresu elektroniki mgr inż. Z. K. z dnia 20 października 2014 r., na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego R. R. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h., ww. przepisy są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej. Nawiązując do zarzutu naruszenia art. 190 O.p. Spółka podniosła, iż już w postępowaniu odwoławczym wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii dr hab. prof. J. K. na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego, opinii biegłego R. R., wydanej w postępowaniu karno-skarbowym i uznanej przez organ jako dowód w sprawie. W ocenie skarżącej, opinia sporządzona przez biegłego R. R. narusza art. 193 § 1 i art. 201 K.p.k., bowiem została sporządzona przez osobę bez wymaganej specjalizacji do sporządzenia opinii oraz nie zawiera prawidłowego uzasadnienia pozwalającego na skontrolowanie zasadności zawartych w niej ocen i poglądów, co świadczy o jej niepełności. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wskazała, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Tymczasem w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach należy zatem przyjąć, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 O.p., w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 16 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Op 303/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W obszernym piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2015 r., pełnomocnik skarżącej Spółki, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych - u.g.h. z przepisami wspólnotowymi poprzez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, dołączając do sprawy szereg orzeczeń sądów powszechnych i administracyjnych, TSUE i opinie przedstawicieli nauki prawa. Na rozprawie sądowej w dniu 17 grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę i wywody w niej zawarte. Podkreślił, że nie tylko art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter techniczny, ale także art. 89 ust. 1 tej ustawy. W tym kontekście nie godzi się z ostatnimi wyrokami NSA wydanymi w przedmiotowych sprawach. Ponowił argumentację przedstawioną w skardze, akcentując, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest nieskuteczny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Skarga winna podlegać oddaleniu. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Kontrolując legalność zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Prawidłowo też do ustalonego stanu faktycznego zastosowano przepisy prawa materialnego. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do przedmiotu kontroli wskazać na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia podjętego w tym przedmiocie stanowiła ustawa z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwana nadal "ustawą", która w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie, za naruszenie warunku wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy, dotyczącego urządzania gier na automatach jedynie w kasynach gier. Wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w jego brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, a więc znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie – urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy prowadzone poza kasynem gry, spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W niniejszej sprawie powstał spór co do kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, jako automatu do gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, podlegającego przepisom ustawy oraz trybu dokonania tej kwalifikacji, jak również co do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i istnienia podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej. W konsekwencji tego, należało też rozstrzygnąć, czy wskazana ustawa, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, posiada moc wiążącą w zakresie nałożenia kary za naruszenie określone w tym przepisie. Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie w ocenie Sądu za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy. Podczas kontroli, poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem, jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik, świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności uczestnika gry i jego predyspozycji, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, nie można przyjąć, tak jak to podnosiła skarżąca, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Dlatego, nawet jeśli przyjąć, że gry w jakimś stopniu wymagały zręczności, w zakresie ich zainicjowania, to niewątpliwie miały charakter losowy. Tym samym spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 ustawy. Zgodzić się należy z poglądem przedstawionym w zaskarżonej decyzji, że nawet wprowadzenie do gier losowych pewnych elementów niemających charakteru losowego, takich jak np. elementu zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowości, jeśli mimo to gracz nie ma wpływu na jej wynik i nie może go przewidzieć. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa ustalono natomiast, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). To powoduje, że takiej gry nie można uznać za grę zręcznościową. Nie można też nie zauważyć, że takie ustalenia organów nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem w jaki sposób gracz może mieć wpływ na wynik gry. W zakresie dokonanej kwalifikacji oraz prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jej zakresem objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R. sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Jednocześnie organ wyjaśnił powody dla których odmówił wiarygodności opiniom złożonym przez skarżącą w toku prowadzonego postępowania. Dodać jedynie można, że opinia J. K. była to opinia prawna dotycząca zgodności z przepisami K.p.k. postanowienia innego organu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego i nie dotyczyła ona toczącego się postępowania i jako taka nie mogła się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Natomiast co do ekspertyzy sporządzonej przez inż. J. K., prof. M. C. oraz prof. S. P. należy zauważyć, że przedstawione przez stronę opinie są dokumentami prywatnymi, które dotyczą innego urządzenia i nie ma możliwości weryfikacji czy istotnie jest ono tożsame z kwestionowanymi w niniejszej sprawie, a co do których organ poczynił własne ustalenia, oparte na dwóch dowodach (eksperyment i opinia biegłego), których ustalenia były zbieżne i wzajemnie się uzupełniały. Z tych samych względów Sąd nie dopuścił dowodu z opinii B. B. Jest bowiem oczywiste, że organ nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie wówczas, gdy nie ma możliwości weryfikacji na ile odnosi się ona do istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Wbrew twierdzeniu skarżącej taki materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. Nie można bowiem oczekiwać od organu, że ten będzie podejmował działania mające na celu obalenie dokonanych przez siebie ustaleń w sytuacji, gdy nie pozostawiają one żadnych wątpliwości i są bezsporne. Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała zatem przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. Stosownie do powyższych uwag, w ocenie Sądu uznać trzeba, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. Zaznaczyć należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Żadne z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Na zasadzie art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy natomiast uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, które nie zostały stwierdzone wystarczająco innym dowodem. W toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawy zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny. Zgromadzony materiał potwierdził też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wobec braku wątpliwości co do charakteru gier urządzanych przez skarżącą, nie było więc podstaw do przeprowadzania dodatkowych dowodów w tym zakresie. W konsekwencji też trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym. Dawały one też podstawę do stwierdzenia w niniejszej sprawie przez organy, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Podzielić należy pogląd wyrażany przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 – powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 25 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji przyjąć można, że organy służby celnej w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, posiadają autonomiczne uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary, a w ramach tych ustaleń do dokonania samodzielnej oceny charakteru gry. Podsumowując dotychczas przedstawione rozważania przyjąć trzeba, że skoro przeprowadzone prawidłowo postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na badanym automacie prowadzone były gry spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy oraz stwierdzono, że były one urządzane poza kasynem gry, niewątpliwie ustalony stan faktyczny sprawy wyczerpywał przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i tym samym nałożenia na skarżącą kary, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przechodząc do rozstrzygnięcia sporu, w zakresie istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że także w orzecznictwie sądowym spór ten budzi duże kontrowersje. Niemniej jednak Sąd orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie brak było podstaw prawnych do wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W konsekwencji też Sąd stwierdził, że wobec ustalenia okoliczności wyczerpujących delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zaskarżoną decyzją prawidłowo nałożono na skarżącą karę określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 120 Ordynacji podatkowej, który jest wyrazem konstytucyjnej zasady sformułowanej w art. 7 Konstytucji RP, organy podatkowe zobowiązane są działać na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że nie mogą odstąpić od działania jeśli istnieją podstawy prawne do jego podjęcia, a tym samym nie mogą odmówić stosowania przepisów obowiązujących w istniejącym porządku prawnym. Skarżąca wskazuje, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (inaczej: TSUE) wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W ocenie Sądu nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem strony, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Z treści wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny Trybunału nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, a istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się skarżącej na ten wyrok jako przesądzający kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy, jako przepisów technicznych, które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej. Ponadto, czego zdaje się nie dostrzegać skarżąca, we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Trybunał ocenił tylko przepis art. 14 ustawy, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Jak już natomiast wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Dlatego w ocenie Sądu nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru. Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, przyjęcie wskazanej zależności, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasadą ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). W dalszym ciągu należało też w niniejszej sprawie rozważyć, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W tej kwestii Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w powoływanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 i na jego podstawie uznaje, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Z tego też względu, charakteru technicznego, w ocenie Sądu, nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, która określa jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym. Skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia strony skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego. W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy w rozpatrywanej sprawie dostrzec ponadto trzeba, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Tym samym przyjąć trzeba, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto trzeba, że w powołanym wyroku Trybunał wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie "Fortuna i inni" nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie "Fortuna i inni", wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Dlatego w niniejszej sprawie Sąd rozstrzygnął kwestię techniczności przepisów stanowiących podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia i w tym zakresie, podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, uznał, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym stwierdził, że nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że dla dokonanej w sprawie oceny, nie ma żadnego znaczenia kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy. O ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacyjnej można bowiem mówić dopiero w przypadku stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem technicznym. Niemniej jednak, w odniesieniu do zarzutów strony skarżącej, która w braku notyfikacji upatruje istotnej wady postępowania ustawodawczego, celem zachowania zupełności dokonanego wywodu co do braku podstaw do uznania zasadności stanowiska skarżącej, wskazać należy, że oceniając z perspektywy zapisów Konstytucji RP konsekwencje niedochowania wymagań dotyczących notyfikacji tzw. przepisów technicznych, Trybunał Konstytucyjny w powoływanym wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" - art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Stosownie do tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Dalej wywiódł też, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Wskazał w tym zakresie, że nie można przyjąć, iż każde, choćby potencjalne, uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Dokonując oceny zgodności wskazanych przepisów z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji zaznaczył natomiast Trybunał, że gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom na podstawie art. 22 Konstytucji. Usprawiedliwić ingerencję w konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej może tylko "ważny interes publiczny" przy zachowaniu ustawowej formy tej ingerencji. Art. 22 Konstytucji jako lex specialis nie wyłącza jednak zupełnie stosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji, przynajmniej w tym zakresie, w jakim "ważny interes publiczny" może być odniesiony odpowiednio do zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony ważnym interesem publicznym, w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy natomiast szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego takiego automatu. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Uwzględniając stanowisko Trybunału dostrzec trzeba, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu. Jednocześnie dokonana ocena potwierdziła, że w niniejszej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy i wobec tego uznać należało, że na ich podstawie prawidłowo na skarżącą Spółkę nałożona została kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000,00 zł. Wyjaśnienia poza tym wymaga, że Sąd nie rozpoznał wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Kierując się zasadą szybkości oraz sprawności postępowania sądowego, a także uwzględniając zasadę ekonomiki procesowej, Sąd miał na uwadze okoliczność, że termin wyznaczonej rozprawy nie był odległy, natomiast - po myśli art. 61 § 6 P.p.s.a. - wstrzymanie wykonania decyzji upada w razie wydania przez sąd orzeczenia kończącego postępowanie w pierwszej instancji. Ponadto, w ocenie Sądu nie było podstaw do uwzględnienia wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez TK pytania prawnego przedstawionego przez WSA w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, bowiem kwestia odpowiedzialności karno - skarbowej i administracyjnej, o którą chodzi w tym pytaniu, dotyczyć może jedynie osoby fizycznej, a skarżącą w niniejszej sprawie jest spółka kapitałowa prawa handlowego.. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.