II SA/Op 381/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 28 czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez J.P. była decyzja Wojewody Opolskiego z dnia 28 czerwca 2013 r., nr [...], uchylająca decyzję Starosty Opolskiego z 2 kwietnia 2013 r. odmawiającą, uchylenia decyzji własnej nr [...] z dnia 1 września 2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę lokalu usługowego na aptekę i sklep spożywczy w [...] na działce nr A i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania. Wydanie zaskarżonych decyzji poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu. Postanowieniem z dnia 14 grudnia 2010 r., nr [...], Starosta Opolski działając na podstawie art. 142, art. 145 § 1 pkt 4 i 5, art. 147 i art. 149 § 1 i 2 K.p.a. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Starosty Opolskiego z dnia 1 września 2010 r., nr [...], którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono inwestorowi "A" J. P. pozwolenia na przebudowę lokalu usługowego na aptekę ogólnodostępną i sklep spożywczy w [...] przy ulicy [...], działka nr A. Decyzją z dnia 19 sierpnia 2011 r., Nr [...], Starosta Opolski działając na podstawie art. 151 §1 pkt 2 K.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 4 i 5 K.p.a., oraz art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2010 nr 243, poz. 1623 ze zm.) dalej jako Prawo budowlane uchylił decyzję ostateczną Starosty Opolskiego z dnia 1 września 2010 r., nr [...], którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono J.P. pozwolenia na przebudowę lokalu usługowego na aptekę ogólnodostępną i sklep spożywczy w [...]. W uzasadnieniu decyzji organ zauważył, że w toku wznowionego postępowania na wniosek strony I. i M. M. stwierdzono, że pomimo określonego we wniosku i wynikającego z tytułu projektu budowy zakresu przedsięwzięcia jako "przebudowy" rozwiązania projektowe przewidywały schody zewnętrzne oraz usytuowanie otworu drzwiowego w odległości 2 m od granicy z sąsiednią nieruchomością, na której ustanowiona jest służebność przejazdu. To techniczne rozwiązanie, niewymienione we wniosku, zmienia kwalifikację przedsięwzięcia z przebudowy na rozbudowę i nie jest zgodne z warunkami technicznymi. Planowana rozbudowa obiektu położonego przy granicy działki skutkuje koniecznością uznania za strony postępowania właścicieli działki sąsiedniej i stąd też wznowienie postępowania z wniosku I. i M. M. w trybie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. stało się koniecznością. Odwołanie od powyższej decyzji złożył J. P. Decyzją z dnia 2 listopada 2011 r. Wojewoda Opolski uchylił decyzję organu I instancji w całości i umorzył postępowanie pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił przebieg postępowania przed organem I instancji oraz wskazał, że wznowienie postępowania w oparciu o art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. następuje wyłącznie na wniosek strony, a zatem stosownie do art. 63 K.p.a. żądanie strony winno zawierać określenie żądania. Pismo z dnia 17 listopada 2010 r. nie zawierało określenia żądania, a zatem Starosta Opolski bezpodstawnie wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia 1 września 2010 r. Dalej uzasadniał organ, że już tylko z tej przyczyny zaskarżona decyzja winna podlegać uchyleniu. Jednak przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. daje organowi odwoławczemu możliwość uchylenia wadliwej decyzji i umorzenia postępowania w przypadku jego bezprzedmiotowości. Z uwagi, zatem na brak żądania wszczęcia postępowania wznowieniowego należało orzec o uchyleniu decyzji organu I instancji i umorzeniu postępowania. Wyrokiem z dnia 22 marca 2012r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uwzględnił skargę i uchylił decyzje organów obu instancji a w motywach podniósł, że poddając kontroli legalność zaskarżonej decyzji stwierdzono, że narusza ona art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Organ odwoławczy dostrzegł wadliwości postępowania organu I instancji, lecz bezzasadnie uznał, że pismo skarżących z dnia 17 listopada 2010 r. nie stanowiło wniosku, który wszczynałby postępowanie i obligowałby organ do załatwienia sprawy, a postępowanie przed organem I instancji stało się bezprzedmiotowe. W konsekwencji zdaniem sądu organ odwoławczy przedwcześnie przyjął, iż w sprawie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania, czym naruszył przepis 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. Poza sporem bowiem jest, że skarżący wystąpili do organu administracji pismem datowanym na dzień 17 listopada 2010 r. Dopiero ustalenie woli wnioskodawców oraz zakwalifikowanie tego pisma (bądź nie) przez organ jako wniosku, który wszczyna postępowanie w sprawie i zmierza do wzruszenia decyzji ostatecznej w ramach nadzwyczajnych trybów postępowania pozwoli na podjęcie przewidzianych prawem czynności i rozstrzygnięć. W toku ponownego rozpoznawania sprawy, między innymi organ wezwał uczestników I. i .M. M. do oświadczenia się na treść pisma z 17 listopada 2010 r. a postanowieniem 22 marca 2013 r. wznowił postępowanie na podstawie art. 147, art. 148 § 1 i § 2 oraz art. 149 § 1 K.p.a. Starosta Opolski uznał, że zaistniały przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 i art. 148 § 2 K.p.a,. bowiem złożony został w ustawowym terminie wniosek z żądaniem wznowienia postępowania i wskazane w nim zostały także podstawy wznowienia. Następnie dnia 2 kwietnia 2013 r. na podstawie art. 151 § 1 pkt. 1 K.p.a. wydana została zaskarżona obecnie decyzja, w której organ I instancji odmówił uchylenia decyzji nr [...] z dnia 1 września 2010 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej "A" J. P. pozwolenia na przebudowę. Uzasadnienie zawarte w decyzji sprowadza się do wykazania, iż wnioskodawcy nie posiadali przymiotu strony w postępowaniu zakończonym pozwoleniem nr A oraz wskazania, że organ nie znalazł także innych przesłanek wymienionych w art. 145 § 1 K.p.a. do uchylenia pozwolenia. Na skutek odwołania uczestników M. i I. M. Wojewoda Opolski zaskarżoną decyzją z 28 czerwca 2013 r. na podstawie art. 138 2 K.p.a. uchylił decyzję I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł miedzy innymi, że Starosta Opolski wyszedł poza zakres wniosku, bowiem zgodnie z jego treścią M. i I. M. domagali się wznowienia postępowania z przyczyny wymienionej w art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a. Organ I instancji winien był zatem tylko w tym zakresie zbadać sprawę i nie był uprawniony do dowolnego rozszerzania wniosku. Z akt postępowania wynika, że objęty pozwoleniem na budowę nr [...] budynek usytuowany jest w [...] na działce nr A k.m. [...] będącej własnością H. i L. G. Budynek posadowiony jest wzdłuż granicy w odległości wskazanej przez projektanta na projekcie zagospodarowania terenu od 131 cm do 56 cm od granicy. Zabudowa istniejąca na działce uczestników jak wynika z mapy do celów projektowych, na której sporządzono projekt zagospodarowania terenu znajduje się w odległości 4 m od tej granicy. Poza przebudową obiektu, co umknęło uwadze organu I instancji, inwestor zamierzał od strony działki nr A wykonać nowe wejście do budynku, do którego miało prowadzić nowo urządzone dojście i zaprojektowane zewnętrzne schody, na co wskazywali M. i I. M. w piśmie z dnia 11 listopada 2010 r. Nowe wejście (otwór drzwiowy) zaprojektowano w miejscu dotychczasowego okna, w ścianie budynku oddalonej od granicy jak wyżej a nowe schody pomniejszą tę odległość o szerokość biegu schodów tj. o 1,25 m. Odległości te nie zostały przez projektanta podane, a ustalono je na podstawie mapy do celów projektowych, na której wykonany jest projekt zagospodarowania terenu. Organ podniósł, że art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi, że stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu przy czym przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Wskazanie konkretnego przepisu i ograniczenia w zagospodarowaniu działki nr B, będącej własnością wnioskujących, będzie oznaczać, że ich nieruchomość jest w obszarze oddziaływania. Starosta Opolski w swojej decyzji stwierdził, że zaprojektowana przebudowa nie spowoduje żadnego dodatkowego ograniczenia w zagospodarowaniu sąsiedniej działki nr B oraz, że nie narusza przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy z taką konkluzją się nie zgodził i podkreślił, że inwestycja polega nie tylko na dokonaniu przebudowy wnętrza istniejącego budynku, ale również na wykonaniu nowego dojścia do budynku, schodów zewnętrznych i wejścia (otworu drzwiowego) od strony działki nr B. Z porównania rozwiązań projektowych i wymogów ww. rozporządzenia wynika, że ściana budynku, w której zaprojektowano dodatkowe wejście znajduje się w odległości mniejszej niż minimalna odległość takiej ściany od granicy wskazana w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, która winna wynosić co najmniej 4 m. Konsekwencją tego jest ograniczenie w zabudowie działki nr B, bowiem jej właściciele nie będą mogli zabudować swojej działki w odległości 4 m od granicy budynkiem ze ścianą posiadającą otwory okienne lub drzwiowe. Ponadto wykonanie dojścia do budynku wzdłuż granicy, odpowiadającego wymogom § 16 ust.1 rozporządzenia, tj. o minimalnej szerokości 1,5 m , (które nie zostało przez projektanta zwymiarowane w projekcie budowlanym), wymagałoby zajęcia części działki należącej do M. i I. M. Pozostająca bowiem wolna od zabudowy przestrzeń pomiędzy budynkiem przebudowywanym a granicą działki wynosi odpowiednio minimalnie 56 cm a maksymalnie 131 cm. Dlatego obszar oddziaływania zamierzonej inwestycji, polegającej nie tylko na przebudowie budynku, ale także na wykonaniu robót budowlanych na zewnątrz, obejmuje działkę sąsiednią nr B, a wnioskodawcy żądający wznowienia winni być uznani za strony postępowania zakończonego pozwoleniem na budowę. Zgodnie z wymogami art. 149 § 2 K.p.a. należy przeprowadzić wznowione postępowanie z udziałem M. i I. M. Winno ono dotyczyć przyczyn wznowienia ale również odnosić się do istoty sprawy, co oznacza, że należy orzec w przedmiocie pozwolenia na budowę, czego dotychczas Starosta Opolski nie uczynił. Po wznowieniu postępowania w dniu 22 marca 2013 r. Starosta dokonał analizy odnoszącej się wyłącznie do przebudowy wnętrza budynku w celu określenia obszaru oddziaływania tj. w celu ustalenia czy wnioskujący mają przymiot strony. Tymczasem winien przeprowadzić postępowanie ponownie, rozpatrując wniosek o pozwolenie na budowę całego przedsięwzięcia, zgodnie z art. 35 Prawa budowlanego. Uprawnienie organu odwoławczego sprowadza się do ponownego rozpoznania sprawy i wydania orzeczenia wyłącznie w zakresie w jakim dokonał tego wcześniej organ I instancji, natomiast nie może prowadzić do pozbawienia stron prawa do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania sprawy w całości tj. naruszenia zasady dwuinstancyjności. We wniesionej skardze J. P. domagał się uchylenia decyzji Wojewody Opolskiego i zarzucił jej brak podstaw do uznania uczestników I. i M. M. za strony postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, odwołując się do treści zaskarżonej decyzji. Pełnomocnik uczestników I. i M. M. wniósł o oddalenie skargi pismem z dnia 14 listopada 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Na zasadzie natomiast art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270 ze zm.) – dalej zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku zaś, gdy skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega oddaleniu (art. 151 P.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja organu odwoławczego z dnia 28 czerwca 2013 r. uchylająca decyzję Starosty Opolskiego z dnia 2 kwietnia 2013 r. odmawiającą uchylenia decyzji własnej z dnia 1 września 2010 r. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji podjęta na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Rozpoznanie sprawy sprowadzało się zatem do oceny zgodności z prawem odstąpienia przez organ odwoławczy od merytorycznego rozpoznania sprawy i zaistnienia podstaw do przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, oczywiście przy uwzględnieniu treści wyroku WSA w Opolu z 22 marca 2012 r., sygn.. akt II SA/Op 6/12 na podstawie art. 153 P.p.s.a. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. w brzmieniu, po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18), obowiązującym od dnia 11 kwietnia 2011 r., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien przy tym wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego wynika zatem, że obecna konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Podkreślić trzeba, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ drugiej instancji i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy organ I instancji naruszył przepisy postępowania nie wyjaśniając istotnych okoliczności z punktu widzenia przedmiotu sprawy. Wskazany przepis art. 138 § 2 K.p.a. upoważnia organ odwoławczy do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania, tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z naruszeniem procedury na tyle istotnym, że wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji jest niedopuszczalne z uwagi na brak ustaleń dotyczących istoty sprawy. Podkreślić należy, iż zgodnie z wyrażoną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Oznacza to, że skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Podjęcie działań w tym zakresie wynika z określonego w art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. obowiązku organu podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a także w myśl art. 80 K.p.a. dokonania oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Treść art. 138 § 2 K.p.a. winna być natomiast interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Przepis art. 136 K.p.a. umożliwia bowiem organowi odwoławczemu przeprowadzenie na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W sytuacji gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszenie wskazanego przepisu. W przypadku, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Z drugiej jednak strony, co wymaga podkreślenia, przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 K.p.a., powoduje naruszenie wskazanej powyżej zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której nienaruszalność przyjęto jako kryterium nowelizacji art. 138 § 2 K.p.a. Reasumując, w ocenie Sądu uznać należało, że w sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. Niewątpliwie bowiem decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W szczególności rację ma organ odwoławczy zarzucając Staroście Opolskiemu bezpodstawność przyjęcia, że nieruchomości uczestników postępowania nie leży w obszarze oddziaływania obiektu inwestora. Z jednej bowiem strony Starosta Opolski powołując się na przepis art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego prawnie określa ten obszar jako teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu, a co do stanu faktycznego ustala dobudowę schodów zewnętrznych i przebudowę okna na drzwi wejściowe z drugiej natomiast twierdzi, że tego rodzaju roboty budowlane mieszczą się w pojęciu przebudowy ( art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), która nie będzie "źródłem ograniczenia możliwości przyszłej zabudowy na działce sąsiedniej". To ostatnie stwierdzenie pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią projektu budowlanego, w tym załączoną do niego mapą i projektem zagospodarowania terenu. Odległość obiektu inwestora od granicy między działkami A i B wynosi od 56 cm do 131 cm, projektowane schody zewnętrzne muszą mieść szerokość 1,20 m, a zatem konstrukcja schodów i dojście do nich posadowione będą częściowo na działce uczestników postępowania. Ta część projektu budowlanego i projektu zagospodarowania terenu oczywiście narusza przepisy rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2002 nr 75 poz. 690 ze zm.) w § § 12 ust. 1 pkt 1, 68 ust. 3, 16 ust. 1, przekładając się na ograniczenia w zabudowie działki uczestników. Dlatego wywody Wojewody Opolskiego o objęciu obszarem oddziaływania działki uczestników postępowania należy w pełni zaaprobować. Konsekwencją tego jest przyjęcie, że uczestnicy winni być stroną postępowania o pozwolenie na budowę i zastosowanie ma przepis art. 149 § 2 K.p.a. Ponieważ organ I instancji nie przeprowadził postepowania, co do przyczyn wznowienia właściwie, a w konsekwencji, co do rozstrzygnięcia istoty sprawy i wydania decyzji na podstawie przepisu art. 151 K.p.a., przeto nie może tego uczynić organ odwoławczy bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. W konsekwencji rozważania organu odwoławczego, co do wskazań, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy także należało podzielić. Sąd dostrzega błąd organu odwoławczego w określeniu numeru działki uczestników na stronie 4 decyzji z dnia 28 czerwca 2013 r. (jest: B, winno być : C) ale nie ma on wpływu na treść rozstrzygnięcia, zwłaszcza, że na stronie 3 decyzji powołano się na właściwy numer działki i datę jej nabycia 19 grudnia 2001 r., co koresponduje z zawartym w aktach aktem notarialnym. Zwrócić uwagę także trzeba, że urzędowo znanym organowi I instancji faktem winna być treść pisma Wójta [...] z dnia 25 lutego 2009 r., który odpowiadając właścicielom działki C. H. i L. G. w sprawie ewentualnej rozbudowy istniejącego budynku i powołując się na plan miejscowy stwierdził, że taka możliwość nie istnieje, gdyż już istniejąca zabudowa nie spełnia wymagań planu w zakresie możliwości zabudowy do 50 % powierzchni działki. Pismo to Starosta Opolski otrzymał do wiadomości (k-1 akt administracyjnych). Wskazane uchybienia postępowania pierwszoinstancyjnego nie mogły przy tym zostać usunięte przez organ odwoławczy, w ramach kompetencji przysługujących mu na podstawie art. 136 K.p.a. Podjęcie działań zmierzających do rozstrzygnięcia wniosku, na podstawie którego wszczęto postępowanie i który wyznacza granice sprawy, jak również wyjaśnienie stanu faktycznego, poprzez ustalenie istotnych okoliczności sprawy, wymaga postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie. W wyjaśniającym postępowaniu odwoławczym, o którym mowa w art. 136 K.p.a., dopuszczalne jest tylko naprawienie takich wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, które mogą zostać usunięte bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Konwalidowanie wskazanych uchybień zaistniałych w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy naruszałoby natomiast zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wadliwość postępowania pierwszoinstancyjnego, wyłączała tym samym merytoryczne rozpoznanie sprawy przez organ odwoławczy i skutkowała koniecznością wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań. Z tych wszystkich względów skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.