II SA/Op 467/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz - spr. Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółka z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 lipca 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 maja 2011 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz "A" Spółka z o.o. w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 11 maja 2011 r., nr [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), cofnął zezwolenie udzielone "A" Sp. z o.o. w [...] - zwanej dalej Spółką - decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 9 czerwca 2009 r., nr [...] (zmienione późniejszymi decyzjami) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 25 marca 2010 r. przeprowadził kontrolę należącego do Spółki automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr rej. [...], znajdującego się w lokalu [...] w [...]. Wyniki tej kontroli wykazały, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi od 10 do 50 punktów, co odpowiada kwotom od 1,00 do 5,00 zł. Na zlecenie organu biegły sądowy R. R. wydał opinię z dnia 2 września 2010 r., z której wynika, że stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł co powoduje, że badany automat narusza przepisy art. 129 ust. 3 ustawy. W związku z powyższymi ustaleniami Dyrektor Izby Celnej w Opolu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, udzielonego Spółce decyzją z dnia 9 czerwca 2009 r. W toku postępowania administracyjnego Spółka wystąpiła o zawieszenie postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ds. technologii maszyn - specjalizacja w zakresie technologii automatów do gier, na okoliczność wykazania czy należący do Spółki automat jest automatem do gier o niskich wygranych. Powołując treść art. 138 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automaty o niskich wygranych umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, Dyrektor Izby Celnej, cofnął Spółce zezwolenie z dnia 9 czerwca 2009 r. W odwołaniu od powyższej decyzji "A" Spółka z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zarzuciła wydanej decyzji naruszenie prawa procesowego tj. art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej oraz prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy, art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3 , 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 97 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków do przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej (...) oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie skarżącej, Rzeczpospolita Polska nie dokonała notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, czym uchybiła wymogom przewidzianym w przepisach prawa europejskiego. Naruszenie zaś obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, tym samym brak podstaw do ich stosowania. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając jako organ II instancji, decyzją z dnia 18 lipca 2011 r., nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia 11 maja 2011 r. W podstawie prawnej organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 59 ust. 4, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 ustawy. Po przedstawieniu stanu fatycznego sprawy organ przytoczył przepisy mające zastosowanie w sprawie. Wskazał nadto, iż Spółka pomimo posiadanego ważnego zezwolenia zaprzestała prowadzenia działalności od 1 kwietnia 2010 r. Zgodnie z art. 59 ust. 4 ustawy organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W związku z powyższym, wobec niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy oraz eksploatowanie w punkcie gier automatu niespełniającego ustawowego wymogu w zakresie maksymalnej dopuszczalnej stawki 0,50 zł, organ orzekł o cofnięciu Spółce zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 9 czerwca 2009 r. W dalszej kolejności organ odniósł się do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu uznając je za bezzasadne. Reasumując, organ wskazał, iż przepis art. 129 ust. 3 ustawy nie dotyczy usługi społeczeństwa informacyjnego i nie podlega notyfikacji. W skardze na powyższą decyzję "A" Sp. z o.o., reprezentowana przez pełnomocnika, powieliła zarzuty podniesione w odwołaniu oraz argumentację na ich poparcie i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto na zasadzie art. 106 § 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów tj.: kontropinii M. D. z dnia 30 lipca 2011 r., opinii prawnej W. G. z dnia 29 grudnia 2009 r. oraz opinii prawnej P. K. z dnia 15 stycznia 2009 r., wskazując, że są to nowe dowody, na które nie miała możliwości się powołać na wcześniejszym etapie postępowania. Przyznała, że dowody te sporządzone zostały w innej sprawie to jednak wywody, argumentacja oraz merytoryczne odniesienie się do treści opinii biegłego, jak i treści protokołów kontrolnych zachowuje pełną aktualność na gruncie przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Pismem procesowym z dnia 12 października 2011 r. skarżąca Spółka, wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z kontropinii M. D. z dnia 23 września 2011 r. obejmującej uwagi do opinii biegłego R. R. z dnia 2 września 2011 r. oraz uwagi do protokołu kontroli automatu HOT SPOT nr [...]. W piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2011 r., uzupełnionym 21 listopada 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu, wniósł o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji jako bezzasadnego. Postanowieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił przedmiotowy wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji. Na rozprawie sądowej w dniu 6 marca 2012 r. Sąd ujawnił wnioski dowodowe skarżącej Spółki zawarte w skardze i piśmie procesowym z dnia 12 października 2011 r. oraz stanowisko organu co do tych wniosków zgłoszone w piśmie z dnia 9 listopada 2001 r. Ujawniono sentencję postanowień Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 261/10, sygn. akt III SA/Gd 262/10 oraz sygn. akt III SA/Gd 352/10. Pełnomocnik skarżącej podtrzymał wnioski zawarte w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia 12 października 2011 r. Natomiast pełnomocnik organu uznał przedmiotowe wnioski jako bezprzedmiotowe. Postanowieniem z dnia 6 marca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zawiesił postępowanie uznając, że rozstrzygnięcie jakie zapadnie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej na skutek pytań skierowanych w/w sprawach przez WSA w Gdańsku ma prejudycjalny wpływ na wynik niniejszej sprawy. Trybunał będzie bowiem rozstrzygał, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne i czy brak notyfikacji tych przepisów stanowi o ich niezgodności z przepisami Unii Europejskiej. Następnie Sąd podjął postępowanie postanowieniem z dnia 17 września 2012 r. W piśmie procesowym z dnia 20 października 2012 r. pełnomocnik skarżącej, na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., wniósł o przeprowadzenie kolejnych kilkunastu dowodów uzupełniających z dokumentów. Pismem procesowym z dnia 30 października 2012 r. uzupełnionym 9 listopada 2012 r., w związku z ogłoszeniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS) z 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu, przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W ocenie organu, ustawa nie zawierała przepisów technicznych, które winny być notyfikowane przez Komisję Europejską w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Powołując się na orzeczenie ETS wskazał, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe ustawy stanowią potencjalne "przepisy techniczne", których projekt winien zostać przekazany Komisji zgodnie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Według ETS przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto podkreślił, że ETS jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy. Wobec powyższego, zdaniem organu, przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Przy ocenie czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać na sprzedaż tych automatów uwzględnić należy okoliczność, że ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Dodał, że ustawa o grach hazardowych ogranicza liczbę kasyn i automatów do gier, a to z uwagi na cel, jaki ma osiągnąć, tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Organ wywodził, że przepisy przejściowe umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń. Ilość eksploatowanych automatów zostanie ograniczona, co jednak nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy. W ocenie organu, ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. W dalszej części organ przestawił jak kształtował się obrót automatami do gier w Polsce w latach 2007-2011. Wskazał, iż największa liczbę automatów sprowadzono w 2007 r., od 2008 r. liczba ta spadała, a od 2011 r. ponownie wzrosła. Uwzględniając powyższe organ wywodził, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a spadek w latach 2009-2010 mógł być spowodowany nasyceniem rynku po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 r. i 2008 r. Jednocześnie podkreślił, że na ilość sprzedanych automatów mogło mieć również wpływ cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z uwagi na wykrywane nieprawidłowości. Dyrektor Izby Celnej podkreślił również, że automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Reasumując organ wskazał, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ograniczenie ilości eksploatowanych automatów nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym, czy też nie będą mogły być w nich dokonane zmiany. Ponadto poprzez stopniowe ulokowanie działalności wyłącznie w kasynach zmniejszy się również ich dostępność a tym samym zmniejszy się ryzyko uzależnienia graczy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury. Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej kontroli zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a - decyzji organu pierwszej instancji Sąd stwierdził, że zostały one wydane z naruszeniem przepisów prawa. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia 18 lipca 2012 r., Dyrektora Izby Celnej w Opolu, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 11 maja 2011 r., cofającą udzielone skarżącej Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 129 ust. 3 ustawy stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast stosownie do art. 138 ust. 3 ustawy właściwy organ w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Dokonując oceny dopuszczalności zastosowania powyższych przepisów w stosunku do skarżącej Spółki przede wszystkim należało uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C0214/11 i C-217/11. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 -dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 - dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 - dotyczącego przedłużania zezwoleń). Przytoczona jednakże wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu. Mając jednakże na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy. W konsekwencji powyższego, należy stwierdzić, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12, zamieszczony na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dopiero zatem wypowiedzenie się przez organ co do charakteru art. 129 ust. 3 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania art. 129 ust. 3 ustawy w okolicznościach niniejszej sprawy. W tym miejscu odnotować jeszcze przyjdzie, że co prawda organ odwoławczy w piśmie procesowym z dnia 30 października 2012 r., uzupełnionym 9 listopada 2012 r., podjął próbę oceny czy stanowiące podstawę wydanej decyzji przepisy stanowią przepisy techniczne, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonej przez stronę. Ponadto zauważyć trzeba, że do ujętego w art. 138 ust. 3 ustawy, trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" ustawy Skoro jednak do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba, że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 Ordynacji podatkowej). Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Powyższe, zdaniem Sądu, nie uzasadniało jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków eksperymentu i opinii biegłego sądowego wyłącznie za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. W ocenie Sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 ustawy. Tym bardziej, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1ustawy), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 ustawy). W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Stosownie do treści art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego aktu stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu, jak i wszczęcia postępowania oraz wydania decyzji pierwszej instancji, tj. 11 maja 2011 r. przepisy nowelizacji nie obowiązywały, jednak odwołanie strony zostało rozpatrzone decyzją Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 lipca 2011 r. Oznacza to, że w niniejszej sprawie, z uwagi na treść art. 23b ustawy decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą. Postępowanie nie zostało bowiem zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. i z tego względu Dyrektor Izby Celnej w Opolu miał obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. Przesądza o tym również zasada dwuinstancyjności (art. 127 Ordynacji podatkowej), która nakazuje organowi odwoławczemu rozpoznać sprawę merytorycznie, z uwzględnieniem wszelkich zmian zarówno co do stanu faktycznego sprawy, jak i prawnego, zatem organ ma obowiązek stosować przepisy obowiązujące w dacie rozstrzygania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt I GSK 226/10, zamieszczony na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Reasumując podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się natomiast do złożonych przez skarżącą Spółkę wniosków dowodowych, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przy czym zauważyć trzeba, że w postępowaniu przed sądem administracyjnym postępowanie dowodowe może być prowadzone tylko jako postępowanie uzupełniające, ograniczone do dowodu z dokumentów. Wykluczone jest przy tym prowadzenie nowego postępowania o charakterze rozpoznawczym. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się bowiem ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, jak ma to miejsce w postępowaniu administracyjnym przed organem odwoławczym, lecz jedynie ocenia, czy organy administracyjne ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego, odpowiadające poczynionym ustaleniom. (zob. H. Knysiak-Molczyk [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str. 357-358). Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogły służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy załatwionej decyzją administracyjną (tak przykładowo NSA w wyroku z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. V SA 671/00 - System Informacji prawnej LEX nr 50129). Na gruncie rozpoznawanej sprawy niedopuszczalne było zatem prowadzenie postępowania dowodowego mającego na celu poczynienie ustaleń faktycznych. Tym samym organy administracji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winny rozważyć, czy z uwagi na zaistniały w sprawie stan faktyczny zachodzi konieczność przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań. Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia art. 152 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.