II SA/Op 509/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant Referent stażysta Dorota Ziółecka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 18 sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Wnioskiem z dnia 7 kwietnia 2014 r. M. M. i P. G. wystąpili do Prezydenta Miasta Opola o udzielenie pozwolenia na budowę dotyczącego zamierzenia budowlanego, które oznaczono we wniosku jako budowę nowego obiektu budowlanego w postaci pawilonu herbacianego na działce nr A, przy ul. [...] w [...]. Decyzją z dnia 24 kwietnia 2014 r., nr [...], Prezydent Miasta Opola odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia M. M. i P. G. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych wskazanych we wniosku. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powołał art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.), zwanej dalej p.b. W uzasadnieniu organ wskazał, że teren inwestycji objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "Śródmieście Vb" w Opolu, przyjętym uchwałą Rady Miasta Opola z dnia 29 listopada 2012 r., Nr XXXIV/519/12 (Dz. Urz. Woj. Op. poz. 17 z 2013 r.). Zgodnie z tym planem, działka nr A znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem 3UN, którego przeznaczenie podstawowe ustalono w planie jako tereny usług nauki. W ustaleniach szczegółowych dotyczących powyższego obszaru zawarty jest zakaz rozbudowy obiektów oznaczonych na rysunku planu jako obiekty do likwidacji. Uwzględniając zapisy planu oraz dane zawarte w projekcie budowlanym organ ustalił, że inwestycja obejmuje rozbudowę istniejącego budynku lokalu gastronomicznego oznaczonego na rysunku planu, jako obiekt do likwidacji, co jest sprzeczne z ustaleniami ww. planu. Stwierdzając, że zaistniała niezgodność zamierzonej inwestycji z ustaleniami tego planu ma charakter nieusuwalny, organ uznał, że w tym przypadku nie ma zastosowania art. 35 ust. 3 p.b. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli wnioskodawcy. Zarzucili organowi nieuprawnione odstąpienie od zastosowania art. 35 ust. 3 p.b. stwierdzając, że jego stosowanie w sprawie jest obligatoryjne. Wskazali na brak konsekwencji organu w oznaczeniu przedmiotu postępowania, bowiem w sentencji decyzji jest mowa o robotach budowlanych i budowie pawilonu herbacianego, a w uzasadnieniu natomiast o rozbudowie istniejącego obiektu, co miałoby przeczyć faktowi budowy niezależnego obiektu budowlanego. Wyjaśnili, że samo powiązanie funkcjonalne z istniejącym obiektem gastronomicznym, przewidzianym w ustaleniach planu do rozbiórki, nie może świadczyć o sprzeczności z planem. Wskazanie obiektów, które powinny być rozebrane, aby osiągnąć założony przestrzenny cel nie stanowi o natychmiastowej konieczności ich rozbiórki. Z kolei, przedmiotowa budowa obiektu stanowiącego dobudowę, a nie rozbudowę obiektu, czyli stanowiącego samodzielną całość techniczną o lekkiej konstrukcji, którą można rozebrać w każdym czasie, nie powinna być uznana za rozbudowę niezgodną z ustaleniami planu. Dodali, że projekt budowlany nie przewiduje wykorzystania istniejącej konstrukcji budynku. Zadeklarowali, że dokonają rozbiórki planowanej inwestycji w sytuacji, gdy będzie nakaz (zgodnie z ustaleniami planu) rozbiórki istniejącego budynku gastronomicznego. Decyzją z dnia 18 sierpnia 2014 r., nr [...], Wojewoda Opolski utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Dokonując oceny w kontekście regulacji art. art. 35 ust. 1 p.b., organ odwoławczy stwierdził, że inwestycja objęta niniejszym postępowaniem jest niezgodna z ustaleniami omawianego planu "Śródmieście Vb" w Opolu. Działka inwestycyjna nr A położona jest bowiem na terenie przeznaczonym na usługi nauki, z dopuszczeniem w ramach przeznaczenia uzupełniającego - usług z zakresu obsługi ludności lub przedsiębiorstw, mieszkań towarzyszących. Przez usługi z zakresu obsługi ludności lub przedsiębiorstw, zgodnie z zapisami planu, rozumie się gastronomię, co obejmuje swoją definicją planowaną inwestycję. W przepisach szczegółowych, tj. w § 13 ust. 49 pkt 10 uchwały, dla wskazanego obszaru ustalono jednak zakaz przebudowy, rozbudowy, nadbudowy i odbudowy obiektów oznaczonych na rysunku planu, jako obiekty do likwidacji. Natomiast, z załączonego projektu budowlanego wynika, że inwestycja będzie poległa na budowie obiektu o konstrukcji drewnianej, stanowiącego rozbudowę istniejącego budynku gastronomicznego o dodatkową powierzchnię użytkową, którego funkcjonowanie uzależnione będzie od istniejącego lokalu gastronomicznego. Ten istniejący lokal gastronomiczny będzie stanowił bezpośrednie zaplecze gastronomiczne i sanitarne dla projektowanej inwestycji. Oznacza to, że zaprojektowanie pawilonu herbacianego, funkcjonalnie połączonego z istniejącą częścią budynku, stanowić będzie dodatkową powierzchnię użytkową, w której mają zostać zlokalizowane stoliki dla klientów. Przedmiotowa inwestycja będzie zatem de facto rozbudową istniejącego obiektu budowlanego o dodatkowe pomieszczenia. Organ podkreślił, że zapisy w dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazują, iż "pawilon herbaciany ma stanowić rozwinięcie i rozwój lokalu gastronomicznego do którego będzie przylegał". Pawilon herbaciany będzie zatem stanowił rozbudowę istniejącego budynku, który w analizowanym planie przeznaczony jest do likwidacji. Ponadto, organ dostrzegł, że w § 5 ust. 1 pkt 3 planu, ustalono zakaz lokalizacji tymczasowych obiektów budowlanych przeznaczonych na usługi. Na tej podstawie uznał, że nawet wobec deklaracji inwestorów o rozbiórce planowanej inwestycji, wybudowanie pawilonu herbacianego przy budynku, który przeznaczony jest do likwidacji, niewątpliwie narusza ustalenia obowiązującego planu. Organ podniósł też, iż na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 3UN, w § 13 ust. 49 pkt 6 przewidziano zabudowę wyłącznie budynków w zabudowie pierzejowej wzdłuż terenu 3KDL. Z kolei, przez zabudowę pierzejową, zgodnie z zapisami § 3 ust. 1 pkt 9 planu, należy rozumieć lokalizowanie nowych obiektów z zachowaniem ciągu elewacji frontowych wzdłuż ulic lub terenów przestrzeni publicznej, w tym umieszczania ścian bocznych obiektów bezpośrednio przy granicy sąsiedniej działki budowlanej. Natomiast, usytuowanie pawilonu herbacianego, przedstawione na projekcie zagospodarowania terenu w projekcie budowlanym, nie spełnia wymogów z § 13 ust. 49 pkt 6 planu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego obowiązku zastosowania przez organ pierwszej instancji art. 35 ust. 3 p.b. Wojewoda stwierdził, że wydanie postanowienia w tym trybie musi odnosić się do konkretnych naruszeń, np. braku zgodności projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie może opierać się tylko na wskazaniu niezgodności projektu budowlanego z planem lub zacytowaniu jednej z podstaw prawnych z art. 35 ust. 1 pkt 1-4 p.b. Organ podkreślił, iż nie zawsze jednak jest możliwe usunięcie nieprawidłowości. Powołując się na wyrok WSA w Opolu z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Op 554/12, wskazany przez odwołujących, organ wyjaśnił, że istnieją stany faktyczne, w których realizacja zamierzenia inwestycyjnego nie jest możliwa na danym terenie z uwagi na oczywiste zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Oczywistość ta wynika z samego porównania projektu budowlanego i projektu zagospodarowania działki z zapisami planu obowiązującego dla terenu planowanej inwestycji. Taka też sytuacja, w ocenie organu odwoławczego, wystąpiła w niniejszej sprawie. Okoliczność ta powoduje, że słusznie organ pierwszej instancji odstąpił od zastosowania procedury z art. 35 ust. 3 p.b. w sytuacji, gdy usunięcie niezgodności projektu budowlanego z planem jest niemożliwe. Brak zastosowania wezwania przed wydaniem decyzji nie miał też wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem niezgodność planowanej inwestycji z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ma charakter trwały. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu na powyższą decyzję, M. M. zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie następujących przepisów: - art. 35 ust. 3 p.b., przez odmowę zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę bez uprzedniego wezwania strony do usunięcia nieprawidłowości; - art. 80 w związku z art. 107 § 3 K.p.a., przez brak wykazania w uzasadnieniu decyzji "dlaczego jednym dowodom przyznano wiarygodność, a innym tej wiarygodności odmówiono". W świetle powyższego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi stwierdził, że przepis w art. 35 p.b. nie pozwala na swobodną interpretację w zakresie obowiązku wydania postanowienia, o którym mowa w art. 35 ust. 3 p.b. Wskazał, że w tej materii WSA w Opolu w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Op/330/12, nie miał wątpliwości, co do braku uprawnień organu do pominięcia tej instytucji (wezwania). Jako nieuprawnione uznał twierdzenia organów w przedmiocie, iż wniosek o pozwolenie na budowę z dnia 7 kwietnia 2014 r., stanowi "rozbudowę" istniejącego budynku przeznaczonego docelowo do rozbiórki. Zdaniem skarżącego, połączenie funkcji istniejącego i projektowanego obiektu nie może stanowić o rozbudowie tego istniejącego. Projektowana inwestycja to "budową pawilonu herbacianego", a to z uwagi na brak połączenia konstrukcyjnego projektowanego pawilonu z istniejącym budynkiem. Obiekt po rozbudowie winien stanowić samodzielną konstrukcyjnie całość, a w tym przypadku "mamy do czynienia z budową obiektu budowlanego, który jest jedynie funkcjonalnie połączony z obiektem podstawowym". W ocenie skarżącego, nie sposób doszukać się zgodności, bądź sprzeczności, z ustaleniami miejscowego planu. Skarżący zaznaczył, że planowana inwestycja nie spowoduje naruszenia funkcji planowanego ciągu pieszego, a także niespowoduje "utrwalenia" istniejącego obiektu gastronomicznego. Ustalenia planu wprawdzie przewidują powstanie ciągu pieszego i wyburzenie między innymi budynku, przy którym planowana jest inwestycja, jednakże ustalenia te będą zrealizowane dopiero wtedy, gdy właściciel nieruchomości wyrazi takie zainteresowanie. Ponadto, zapisy planu nie mogą nikogo przymusić do dokonania rozbiórki budynku. Oświadczył, że w odniesieniu do spornego przedsięwzięcia wnioskodawcy deklarują dokonanie rozbiórki planowanej inwestycji, w przypadku gdy zostanie nakazana rozbiórka istniejącego budynku gastronomicznego. Odpowiadając na skargę Wojewoda Opolski podtrzymał w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie skarżący wnosił i wywodził, jak w skardze. Dodał, że Wojewoda uniemożliwia rozwój prowadzonej przez niego firmy i ogranicza tym samym miejsca pracy w mieście. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania poparł wnioski i zarzuty skargi. W jego ocenie, planowana budowa jest typowym ogródkiem sezonowym, który upiększy miasto, zwiększy atrakcyjność lokalu oraz samego miasta. Wskazał też na dobry poziom świadczonych usług gastronomicznych w istniejącym lokalu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył co następuje: Sarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury. Na zasadzie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.) zwanej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Odpowiednio do regulacji art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Przeprowadzona przez Sąd według wskazanych kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, aby przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa w uzasadniającymi jej uchylenie. W ocenie Sądu, decyzja ta odpowiada przepisom prawa, a podniesione w skardze zarzutu nie zasługują na uwzględnienie. Postępowanie administracyjnego, w wyniku którego wydana została zaskarżona decyzja, dotyczyło zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, a zatem w sprawie zastosowanie znajdowały przepisy przywołanej ustawy Prawo budowlane, zwanej dalej p.b. Podstawę do jego wszczęcia stanowił wniosek M. M. i P. G., w którym podano, że dotyczy on budowy nowego obiektu budowlanego w postaci pawilonu herbacianego, na działce nr A. Mając na uwadze spór powstały w związku z dokonaną przez organy kwalifikacją budowy, jako rozbudowy, a nie jak wskazuje skarżący wykonania nowego obiektu budowlanego, w zakresie dokonywanej oceny legalności w pierwszej kolejności dostrzec należy, że organy orzekały w granicach żądania wnioskodawców i nie można zarzucić organom, że rozstrzygniecie podjęte zostało w innym przedmiocie niż określony we wniosku stron. Podkreślić należy, że w przypadku wszczęcia postępowania na wniosek strony, to właśnie żądanie wnioskodawcy wyznacza granice rozpoznania sprawy oraz przedmiot prowadzonego postępowania. Tym samym wniosek strony wiąże organ, a treść jego żądania wyznacza stosowną normę prawa materialnego, znajdującą zastosowanie w sprawie, na podstawie której organ dokonuje oceny. Ustalając zatem treść żądania i podstawy prawne rozstrzygnięcia organ nie może poprzestać tylko na tym, jak strona zatytułowała - (nazwała swój) wniosek. Powinien bowiem dokonać kwalifikacji żądania na gruncie prawa materialnego, uwzględniając jego istotę i cel. W przypadku żądania zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę oznacza to konieczność uwzględnienia zasadniczych założeń planowanego zamierzenia, przewidzianych w projekcie budowlanym. Dokonanie prawidłowej kwalifikacji żądania nie jest bowiem możliwe bez uwzględnienia rzeczywistej woli w zakresie planowanych robót budowlanych. Jej wyrazem jest natomiast przedłożony projekt budowlany, z którego wynika - co w rzeczywistości strona zamierza zrealizować, a przez to - czego dokładnie dotyczy żądanie udzielenia pozwolenia na budowę. Dlatego też, dokonując kwalifikacji prawnej zamierzenia objętego postępowaniem, organ nie może poprzestać na tym, jak zostało ono oznaczone przez stronę, lecz powinien ustalić jego rzeczywisty charakter na podstawie całości dokumentacji załączonej do wniosku. Uwzględnienie przy ustalaniu przedmiotu postępowania o pozwolenie na budowę jedynie wskazanej przez stronę w formularzu wniosku kwalifikacji prawnej, bez dokonania oceny charakteru inwestycji na podstawie wymaganych dokumentów, prowadzić mogłoby do wydania pozwolenia na realizację inwestycji w swej istocie innej niż faktycznie planowana do realizacji. Poza tym, to właśnie załączone do wniosku dokumenty w sposób szczegółowy określają rodzaj i zakres zamierzenia budowlanego, którego dotyczy żądanie wydania pozwolenia na budowę. Ustalenie charakteru robót budowlanych objętych wnioskiem jest zatem konieczne do prawidłowego zastosowania prawa materialnego. Stosownie do regulacji z art. 35 ust. 1p.b., przed wydaniem decyzji organy zobowiązane są do dokonania oceny przedłożonych dokumentów, a zgodnie z art. 4 p.b. przyjąć należy, że warunkiem wydania pozwolenia na budowę jest zgodność planowanego zamierzenia budowlanego z przepisami prawa. Dla dokonania prawidłowej oceny w tym zakresie, koniecznym staje się w pierwszej kolejności, ustalenie charakteru planowanej budowy. Z treści wniosku, który zainicjował postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie wynika jednoznacznie, że skarżący żądał wydania pozwolenia na budowę, dla zamierzenia planowanego na działce nr A, objętego załączonym do wniosku projektem budowlanym. Oznacza to, że kwalifikacji prawnej budowy, objętej żądaniem wydania pozwolenia na budowę, należało dokonać na podstawie przedłożonego do zatwierdzenia projektu, a określenie w formularzu wniosku, że żądanie dotyczy budowy nowego obiektu budowlanego nie mogło wiązać organu. Dokonanie przez organy w tym zakresie oceny nie skutkowało zmianą przedmiotu wniosku. Wniosek, co zostało uwzględnione przez organy, dotyczył bowiem żądania wydania decyzji o pozwolenie na budowę planowaną na działce nr A, a określoną szczegółowo w przedłożonym przez stronę projekcie budowlanym. Stąd, w tym przedmiocie wydano zaskarżoną decyzję. Zdaniem Sądu, prawidłowo organy uznały, że budowa, której dotyczył wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, w rzeczywistości planowana jest jako rozbudowa istniejącego na działce nr A budynku, a nie jako budowa polegająca na wykonaniu nowego obiektu budowlanego. Przyjąć bowiem trzeba, że o samodzielności obiektu budowlanego będącego budynkiem lub budowlą, w związku z jego wyodrębnieniem w przestrzeni jako samodzielnego obiektu, nie przesądza sama niezależność konstrukcji. Uwzględniając treść art. 3 pkt 1p.b. zauważyć przyjdzie, że obiektem budowlanym w rozumieniu tej ustawy jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, a także budowla stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 7 p.b. roboty budowle obejmują budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Aby uznać, że roboty budowlane objęte żądaniem wydania pozwolenia na budowę dotyczą budowy nowego obiektu budowlanego należy zatem ustalić, że budowa dotyczy wykonania nowego budynku wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, lub nowej budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową również wraz z instalacjami i urządzeniami. Do urządzeń technicznych związanych z obiektem budowlanym, a stanowiących urządzenia budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 9 p.b., zalicza się z kolei urządzenia zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. O tym, czy mamy do czynienia z budową polegającą na wykonaniu nowego obiektu budowlanego przesądza tym samym to, czy posiada on odrębność i niezależność funkcjonalną, tj. czy stanowi samodzielną całość użytkową. W przypadku budynku, stosownie do art. 3 pkt 2 p.b. należy również mieć na uwadze, że do tej kategorii zaliczane są jedynie obiekty trwale związane z gruntem, wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, posiadające fundamenty i dach. Z projektu budowlanego przedłożonego w niniejszej sprawie wynika, że planowana inwestycja polegać ma na budowie obiektu o konstrukcji drewnianej i nie wymaga wykonania instalacji wewnętrznych takich jak sanitarna i elektryczna oraz nie należy wykonywać nowych przyłączy (pkt 2 projektu). W opisie technologii (pkt 10 projektu) wskazano, że pawilon herbaciarni ma stanowić rozwinięcie i rozwój lokalu gastronomicznego, do którego będzie przylegał. W celu rozszerzenia działalności gastronomicznej będą się w nim znajdowały stoliki, odpowiadająca im liczba miejsc do siedzenia, stojaki i tablice z menu, pomocniki kelnerskie, urządzenia zieleni niskiej (kwietniki, donice itp.), elementy dekoracyjne oraz kosze na odpadki. Pawilon będzie związany z macierzystym lokalem gastronomicznym, posiadającym stałe zaplecze sanitarne i socjalne. Wprowadzona w nim dodatkowa ilość miejsc siedzących nie przekracza przy tym minimalnych warunków sanitarnych dla osób korzystających z toalet znajdujących się w lokalu gastronomicznym. Zmywalnia oraz miejsce przygotowania napojów znajduje się w istniejącym lokalu gastronomicznym, a odbiór brudnych naczyń, usuwanie resztek i sortowanie naczyń wykonywać będzie obsługa, która ma zapewnione zaplecze socjalne w istniejącym lokalu gastronomicznym. Z projektu nie wynika też, aby sporny obiekt miał zostać posadowiony na fundamencie, który jest elementem koniecznym w przypadku obiektu mającego postać budynku. W punkcie 7 projektu dotyczącym ochrony przeciwpożarowej określono z kolei, że planowany do budowy obiekt, na podstawie "rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1995 r. Nr 10, poz. 46 z późn. zm.) zaliczany jest do kategorii PM". Dostrzegając, że rozporządzenie opublikowane we wskazanym promulgatorze (Dz. U.) utraciło swoją moc z dniem 16 grudnia 2002 r. i brak było postaw do powoływania się na ten akt przy sporządzaniu projektu, a także to, że było ono wydane dnia 14 grudnia 1995 r., a w dniu 12 kwietnia 2002 r. wydane zostało zastępujące je, aktualnie obowiązujące i mające zastosowanie do planowanej budowy rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690, z późn. zm.) podkreślić należy, że zgodnie z § 209 ust. 1 tego rozporządzenia, określenie PM stosowane jest do budynków oraz części budynków, stanowiących odrębne strefy pożarowe w rozumieniu § 226, z uwagi na przeznaczenie i sposób użytkowania, zakwalifikowane jako produkcyjne i magazynowe. Nie oceniając w tym miejscu zgodności projektu budowlanego z przepisami technicznymi stwierdzić przyjdzie, że zapisy umieszczone w projekcie spornej inwestycji jednoznacznie wskazują, że planowane zamierzenie w swej istocie stanowić miałoby rozbudowę istniejącego obiektu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, a nie budowę nowego, odrębnego obiektu budowlanego przylegającego do już istniejącego. Opisana konstrukcja pawilonu nie spełnia wymogów przewidzianych dla obiektu budowlanego mającego postać budynku, a także warunków pozwalających uznać go za samodzielną budowlę. W zakresie planowanej budowy nie przewidziano bowiem wykonania fundamentów ani instalacji i urządzeń technicznych zapewniających możliwość korzystania z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Zarówno technicznie, jak i funkcjonalnie miałby być on połączony z budynkiem już istniejącym i stanowić jedynie rozwinięcie prowadzonej aktualnie w nim działalności. O tym, że obiekt budowlany jest nowym, samodzielnym obiektem przesądza jego odrębność i niezależność funkcjonalna. Wobec braku takiej odrębności i niezależności, stosownie do przedstawionych powyżej rozważań, uznać należy, że organy prawidłowo dokonały oceny w zakresie kwalifikacji spornego zamierzenia budowlanego uznając, że będzie ono stanowiło budowę w postaci rozbudowy istniejącego budynku, a nie wykonanie nowego obiektu budowlanego. Ocena ta, prawidłowo zatem została dokonana w kontekście badania zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Zaakcentować należy, że art. 35 ust. 1 pkt 1p.b. nakłada na właściwy organ obowiązek zbadania przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Oznacza to, konieczność sprawdzenia zgodności rozwiązań przyjętych w projekcie budowlanym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na terenie inwestycji. Badanie zgodności z ustaleniami planu dotyczy zarówno projektu zagospodarowania działki, jak i projektu architektoniczno-budowlanego. Polegać powinno ono na dokładnej analizie zapisów obowiązującego planu miejscowego dotyczących terenu przewidzianego do zainwestowania oraz dopuszczonych tym planem warunków i sposobów jego zabudowy. Podkreślić przy tym należy, że organ, dokonując oceny na podstawie art. 35 ust. 1 p.b. jest zobligowany do respektowania wszystkich postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a ocenę pozostającą w sprzeczności z tymi postanowieniami uznać trzeba za niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa materialnego. Zauważyć przyjdzie, że stosownie do art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 z późn. zm.- zwanej dalej ustawą), plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, który w myśl art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stanowi prawo powszechnie obowiązujące na obszarze działania organu, który go ustanowił. Jego zapisy ustalają m.in. przeznaczenie terenu na danym obszarze i określają sposób zagospodarowania oraz warunki dopuszczalnej zabudowy, a także kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości (art. 4 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy). Dopóki plan miejscowy obowiązuje, jego postanowienia są wiążącego i stanowią podstawę prawną dla działania organów administracji publicznej, w tym także do oceny dokonywanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy. Bezspornym jest w tej sprawie, że dla terenu zamierzonej inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego "Śródmieście Vb", przyjęty uchwałą Rady Miasta Opola z dnia 29 listopada 2012 r., nr XXXIV/519/12. Stąd, prawidłowo organy - dokonując w niniejszej sprawie oceny- uwzględniły zapisy planu, jako wiążące. Z kolei, mając na uwadze zawarte w nim postanowienia stwierdzić przyjdzie, że organy dokonały prawidłowej i wyczerpującej analizy w zakresie zgodności planowanej budowy z zapisami planu miejscowego, obowiązującego na terenie jej realizacji. Odmawiając zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę nie naruszyły przy tym przepisów postępowania, tj. art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., a także prawa materialnego - art. 35 ust. 3 p.b. Jak wykazały organy, zgodnie z zapisami planu, działka inwestycyjna nr A położona jest na terenie oznaczonym symbolem 3UN, tj. terenie zabudowy przeznaczonej na usługi nauki z dopuszczeniem, w ramach przeznaczenia uzupełniającego, usług z zakresu obsługi ludności lub przedsiębiorstw, mieszkań towarzyszących. Przez usługi z zakresu obsługi ludności lub przedsiębiorstw zgodnie z zapisami planu rozumie się natomiast gastronomię, w której to definicji mieści się planowana inwestycja. Jednakże, w przepisach szczegółowych, a konkretnie w § 13 ust. 49 pkt 10 tej uchwały, dla wskazanego obszaru ustalony został zakaz przebudowy, rozbudowy, nadbudowy i odbudowy obiektów oznaczonych na rysunku planu, jako obiekty do likwidacji, do których to zaliczony został istniejący na działce nr A budynek objęty sporną rozbudową. Skoro, z zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jednoznacznie wynika, że dla terenu zainwestowania ustalono bezwzględny zakaz przebudowy, rozbudowy, nadbudowy i odbudowy budynku objętego sporną rozbudową, to niewątpliwie uznać należało, że jej realizacja, jako naruszająca przepisy obowiązującego prawa miejscowego jest niedopuszczalna. Taka ocena uzasadnia i jest wystarczająca do wydania decyzji odmownej w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę. Jednakże zauważyć należy, że podejmując taką decyzję w niniejszej sprawie organ odwoławczy dokonał wszechstronnej oceny. W tym także, w kontekście deklaracji wnioskodawców w przedmiocie rozbiórki planowanej inwestycji, w sytuacji nakazu rozbiórki istniejącego budynku gastronomicznego i na podstawie zapisów § 5 ust. 1 pkt 3 planu, który ustala zakaz lokalizacji tymczasowych obiektów budowlanych przeznaczonych na usługi. Również organ zbadał, czy możliwa byłaby budowa, gdyby uznać, że nie stanowi ona rozbudowy, lecz budowę nowego obiektu - ustalając, że § 13 ust. 49 pkt 6 planu ustala zabudowę budynków w zabudowie pierzejowej wzdłuż terenu 3KDL, którego to warunku nie spełnia usytuowanie spornej budowy. Negatywny wynik ustaleń dokonanych w tym zakresie bezsprzecznie wykluczył możliwość wydania decyzji pozytywnej. W tym miejscu zaakcentować też trzeba, że w przypadku stwierdzonej niezgodność inwestycji z zapisami planu miejscowego, na skutek istnienia prawnego zakazu jej realizacji, wbrew twierdzeniom skarżącego, brak było w niniejszej sprawie podstaw do zastosowania przed wydaniem decyzji trybu z art. 35 ust. 3 p.b. Wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu nie stanowi zatem o wydaniu jej z naruszeniem prawa. Przepis art. 35 ust. 3 p.b. stanowi, że w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Zgodzić się należy z tym, że z przepisu tego wynika dla organu obowiązek wydania wskazanego w nim postanowienia, a możliwość wydania decyzji odmownej związana jest z niewykonaniem tego postanowienia przez stronę. Zgodnie natomiast z art. 35 ust. 4 p.b., w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Niemniej jednak, uwzględniając treść art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 p.b., przyjąć należy, że tryb z art. 35 ust. 3 p.b. może być stosowany w celu wyeliminowania nieprawidłowości projektu dotyczących budowy, która zgodnie z planem miejscowym może być zrealizowana. Natomiast, jeśli z planu, tak jak w niniejszej sprawie, wynika niewątpliwy zakaz realizacji określonych robót budowlanych (w tej sprawie jest to zakaz rozbudowy) to jest to wadliwość, która nie może być w żaden sposób usunięta i wówczas organ nie ma obowiązku stosowania trybu z art. 35 ust. 3 p.b. Nie jest wówczas możliwa taka zmiana projektu, która doprowadziłaby do zgodności, niedopuszczalnych w świetle planu miejscowego robót budowlanych, z zapisami prawa miejscowego. Stosowanie wezwania z art. 35 ust. 3 p.b. dotyczy wad materialnych dokumentacji projektowej. Czym innym jest jednak ocena co do tego, że całe zamierzenie i jego realizacji w określonym kształcie i miejscu pozostaje w kolizji z obowiązującym prawem materialnym, jakim jest plan miejscowy, a czym innym konieczność spełnienia w zakresie robót budowlanych dopuszczalnych wg planu miejscowego określonych warunków ich realizacji. Dokonując na podstawie projektu budowlanego oceny zgodności budowy z ustaleniami prawa miejscowego organy zobowiązane są ponadto do stosowania przepisów ogólnych p.b., w tym art. 4 p.b., który wyrażając zasadę wolności budowlanej stanowi, że każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Niespełnienie, tak jak w niniejszej sprawie, warunku zgodności budowy z przepisami planu miejscowego wyłącza tym samym możliwość zatwierdzenia przez organ projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na realizację inwestycji, której dotyczy ten projekt. Jeżeli w sposób niewątpliwy zostanie ustalone przez organ, że określone zamierzenie budowlane (objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę), wg. zapisów planu miejscowego, w tym jednoznacznych zakazów z planu - nie jest możliwe do realizacji na danym terenie, to wówczas wyeliminowanie jego wadliwości nie jest możliwe w trybie art. 35 ust. 3 p.b. W takim przypadku, brak jest podstaw do stosowania tej regulacji ze względu na określoną w art. 12 K.p.a. zasadę szybkości postępowania i fakt, że w trybie art. 35 ust. 3 p.b. możliwe są do usunięcia tylko takie wadliwości materialne projektu, które dotyczą warunków realizacji budowy. Skoro w niniejszej sprawie wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę dotyczył robót budowlanych polegających na rozbudowie istniejącego budynku, a w planie miejscowym ustalono jednoznaczny zakaz realizacji takich robót na działce objętej wnioskiem, to stwierdzona niezgodność inwestycji z przepisami prawa miejscowego nie mogła być wyeliminowana w żaden sposób przez zastosowanie trybu z art. 35 ust. 3 p.b. Niemożliwe jest bowiem w sprawie, co do tego rodzaju robót budowlanych usunięcie zaistniałej wadliwości. Tym samym brak wydania postanowienia na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. nie stanowił naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy. Stwierdzić też należy, że oba organy orzekające w sprawie dokonały prawidłowej kwalifikacji spornych robót oraz ich oceny na podstawie przepisów planu miejscowego. Prawidłowo w tym zakresie uznały planowaną inwestycję za rozbudowę naruszającą ustalenia planu miejscowego i zasadnie z tego powodu odmówiły zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Rozpoznając sprawę organy nie naruszyły przepisu art. 80 K.p.a., ani też innych przepisów postępowania, gdyż dokonały dokładnej analizy zapisów obowiązującego planu miejscowego dotyczących terenu przewidzianego do zainwestowania oraz dopuszczonych tym planem warunków i sposobów jego zabudowy. W ocenie Sądu, kontrolowana decyzja odwoławcza została uzasadniona zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 K.p.a. Odnosząc się do wyroku tut. Sądu z dnia 8 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Op 330/12, na który skarżący powołał się w skardze, zauważyć należy, że dotyczył on innego stanu faktycznego. Ocena Sądu, co do konieczności stosowania trybu z art. 35 ust. 3 p.b., dotyczyła usunięcia wadliwości w zakresie kompletności dokumentacji projektowej. Związana była z dokonaną na gruncie tamtej sprawy odmową wydania pozwolenia na budowę, bez zastosowania trybu z art. 35 ust. 3 ustawy, z uwagi na zaistnienie wadliwości, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 4 p.b., a nie tak jak w niniejszej sprawie - niezgodności budowy z zapisami planu miejscowego. Raz jeszcze podkreślić należy, że w przypadku, gdy organ w sposób niewątpliwy i wszechstronny ustali, że planowana inwestycja narusza postanowienia planu miejscowego, zastosowanie art. 35 ust. 3 p.b. i tak nie spowodowałoby, zmiany jego postanowień. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że brak jest uzasadnionych podstaw do uwzględnienia skargi i na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.