II SA/Op 534/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym : Przewodniczący : Sędzia WSA Ewa Janowska po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2014 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie modyfikacji zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej lokalizacji punktów gier postanawia: zawiesić postępowanie. Decyzją z dnia 23 lutego 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił "A" Spółce z o.o. w [...] (dalej: "Spółka"), zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 10 listopada 2006 r., nr [...], w zakresie wykazu punktów gier. W uzasadnieniu organ podał, że ww. decyzją z dnia 10 listopada 2006 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 33 punktach na terenie województwa opolskiego. W piśmie z dnia 25 września 2009 r. Spółka wniosła o zmianę wykazu, stanowiącego załącznik do ww. decyzji. Wnioskiem z dnia 29 października 2012 r. Spółka wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 lutego 2010 r., domagając się uchylenia tej decyzji i rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z wnioskiem strony. Wskazując na przepis art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, Spółka powołała się na wydanie i opublikowanie w dniu 29 września 2012 r. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C - 217/11 (Dz. U. UE C 295/12), zgodnie z którym, zdaniem Spółki, przepisy ustawy o grach hazardowych powinny zostać notyfikowane. Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu wznowił postępowanie w sprawie. Następnie, decyzją z dnia 12 lipca 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu umorzył postępowanie wznowione postanowieniem z dnia 12 grudnia 2012 r. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powołał przepis art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749), zwanej dalej Ordynacją podatkową. W uzasadnieniu wskazał, że w sprawie zaistniały przesłanki do wznowienia postępowania, jednak gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe organ wydaje decyzję o jego umorzeniu. Zdaniem organu, taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdyż w zezwoleniu została określona ważność wynosząca 6 lat, zatem termin jego obowiązywania do 10 listopada 2012 r. stanowił integralną, istotną jego część. Po upływie okresu obowiązywania zezwolenia, co miało miejsce po 10 dniach od złożenia wniosku o wznowienie, nastąpiło wygaśnięcie nabytego przez Spółkę uprawnienia, skutkiem czego wszelkie jego zmiany są bezprzedmiotowe. Z dniem 11 listopada 2013 r. zezwolenie nie obowiązywało, stąd w dacie rozstrzygania przez organ w przedmiocie wznowienia stan taki się utrzymywał. Nie godząc się z tą decyzją Spółka w piśmie z dnia 30 lipca 2013 r., zatytułowanym "odwołanie", zarzuciła organowi naruszenie prawa, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organ jako podstawa prawna decyzji, bowiem ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, pomimo że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Ponadto Spółka zarzuciła, iż nie ma znaczenia fakt, że decyzja już nie obowiązuje, bo wniosek o zmianę został złożony w odpowiednim czasie, tj. w trakcie obowiązywania tej decyzji i powinien zostać pozytywnie rozpatrzony. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 10 września 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu, po zrelacjonowaniu dotychczasowego przebiegu postępowania, organ odwoławczy wskazał na przepis art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej i przywołał orzecznictwo sądowoadministracyjne podejmowane na tle bezprzedmiotowości postępowania. Na tej podstawie organ stwierdził, że wraz z upływem terminu obowiązywania zezwolenia, tj. z dniem 10 listopada 2012 r., Spółka utraciła uprawnienie do wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego i tym samym wraz z wygaśnięciem zezwolenia nie można procedować w zakresie jego zmiany. Zdaniem organu odwoławczego, w związku z brakiem możliwości merytorycznego rozstrzygania w sprawie zmiany zezwolenia postępowanie w sprawie należało umorzyć. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że nieprawidłowo w pierwszej instancji zostało wznowione postępowanie, które w dniu wydania postanowienia o wznowieniu było bezprzedmiotowe. Końcowo organ stwierdził, że wbrew twierdzeniom Spółki zawartym w odwołaniu, rozstrzygnięcie organu nie nastąpiło w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, ale na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej. Na powyższą decyzję "A" Sp. z o.o. w [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Spółka powtórzyła podnoszone już wcześniej zarzuty naruszenia prawa materialnego, wskazując na zastosowanie przez organ przepisów ustawy o grach hazardowych, która zawiera przepisy techniczne i nie podlegała notyfikowaniu. Na poparcie swego stanowiska skarżąca przywołała szereg orzeczeń sądowoadministracyjnych uchylających decyzje organów. Ponadto, w zakresie prawa procesowego, Spółka wskazała na naruszenie art. 208 Ordynacji podatkowej przez bezzasadne przyjęcie, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe w sytuacji, gdy skarżąca złożyła wniosek o wznowienie postępowania we właściwym terminie, tj. kiedy zezwolenie jeszcze obowiązywało. Spółka wywiodła, że postępowanie wznowieniowe dotyczyło decyzji ostatecznej, którą w oparciu o przepisy ustawy grach hazardowych bezpodstawnie odmówiono zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktów i którą należy wyeliminować z obrotu prawnego, zatem z tego powodu nie zachodzi bezprzedmiotowość i nie można umorzyć postępowania. Spółka podkreśliła również, że wyłącznie z przyczyn leżących po stronie organu sprawa pierwotnie nie została pozytywnie zakończona w okresie obwiązywania zezwolenia, gdyż wydając negatywną decyzję w zakresie zmiany lokalizacji organ opierał się na nieważnych przepisach ustawy o grach hazardowych. Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Op 496/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, do którego wniesiona została skarga na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu, uchylił przedmiotową decyzję, określił, że nie podlega ona wykonaniu w całości oraz zasądził od organu zwrot kosztów postępowania na rzecz skarżącej. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Sąd wskazał, że organy celne nietrafnie uznały o bezprzedmiotowości postępowania wznowieniowego, co stanowiło naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 208 § 1 i art. 240 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Na skutek ponownie przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 21 sierpnia 2014 r., nr [...], działając jako organ II instancji, utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z dnia 11 kwietnia 2014 r., nr [...] o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 23 lutego 2010 r., nr [...], dotyczącej modyfikacji zezwolenia nr [...] w zakresie zamiany lokalizacji punktu gier. Powołując się na art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej, organ nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 23 lutego 2010 r. W ocenie organu celnego, wydane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 r., na które powoływał się odwołujący, nie dotyczy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, będącego podstawą wydania kwestionowanej decyzji ostatecznej. Przepis ten nie stanowi w szczególności przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jest zgodny z Konstytucją RP. Tym samym, zdaniem organu, możliwe było zastosowanie w sprawie ustawy o grach hazardowych bez naruszenia przepisów unijnych, a przywołane orzeczenie TSUE nie miało żadnego wpływu na sposób rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Działająca w imieniu "A" Spółki z o.o. w [...], prokurent I. D., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu pismem z dnia 24 września 2014 r., skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 sierpnia 2014 r., nr [...]. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 129 ust. 1 i 2 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy i nie podlega notyfikacji, co z kolei powoduje niemożność jego stosowania jako podstawy wydania decyzji administracyjnej. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej zwanej P.p.s.a., sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zawieszenie postępowania z przyczyn taksatywnie wymienionych w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ma charakter fakultatywny a granice uznania sądu w tym zakresie wyznaczają względy celowości, sprawiedliwości oraz ekonomiki procesowej. Zauważyć przy tym należy, że rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej zależy od wyniku innego postępowania wówczas, gdy rozstrzygnięcie które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem pierwszego postępowania (J. P. Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2004, s. 189-190). W takim przypadku występuje zagadnienie wstępne, którego uprzednie rozstrzygnięcie może wpływać na wynik postępowania (por. postanowienie NSA z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt I GZ 157/13, dostępne na stronie internetowej: www.nsa.gov.pl). Z ustaleń Sądu wynika, że postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, Naczelny Sąd Administracyjny działając na zasadzie art. 193 Konstytucji RP przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne następującej treści: "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Sprawa ta została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygn. akt P 4/14. Podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, stanowił art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zgodnie z którym, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, wystąpiła w sprawie przesłanka uzasadniająca zawieszenie postępowania sądowego, gdyż powyższe pytanie prawne choć nie dotyczy w sposób bezpośredni przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia o grach hazardowych, to dotyka wspólnego problemu jakim jest nielegalność przywołanej ustawy w kontekście braku notyfikacji jej przepisów. Niewątpliwie zagadnienie to ma wpływ na ocenę legalności wydawanych na podstawie tej ustawy decyzji, a także odnosi się w zasadniczej części do zarzutu naruszenia Konstytucji RP, przez nieprawidłowe zastosowanie procedury legislacyjnej. Odnosi się także do kwestii naruszenia zasady wolności gospodarczej. W uzasadnieniu powołanego postanowienia, Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał bowiem, iż skutkiem wprowadzenia przepisów art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., jest likwidacja możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych, które funkcjonowały na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Prowadzenie tego typu działalności, stało się dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry. Stanowi to bez wątpienia, formę ograniczenia działalności gospodarczej i dlatego podlega ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności, dla której podstawę stanowią art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że skoro cała ustawa o grach hazardowych wprowadza bardzo daleko idące ograniczenia wolności działalności gospodarczej, to zakres swobody regulacyjnej ustawodawcy w odniesieniu do ograniczenia tej wolności, wymaga oceny uwzględniającej fakt uczestnictwa Polski w zintegrowanym wspólnym rynku europejskim. Z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w którym orzekł on, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Z uregulowań powyższej dyrektywy, a także rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), wynika, że rola Komisji Europejskiej w procedurze notyfikacji przepisów technicznych nie ma charakteru wyłącznie konsultacyjnego, lecz stanowczy. Obowiązek notyfikacji wynika z aktów prawa unijnego, do których przestrzegania Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej zgodnie z art. 90 Konstytucji RP. Przemawia to więc za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego z punktu widzenia zasady rzetelnej procedury ustawodawczej (art. 2 Konstytucji RP) i legalizmu działania władz publicznych (art. 7 Konstytucji RP). Przedstawione powyżej wywody Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczą bezpośrednio przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, określającego rodzaje gier i miejsca, w których gry te mogą być prowadzone. Jednakże, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu podziela stanowisko, że wskazana regulacja stanowi punkt wyjścia dla oceny zgodności z Konstytucją także innych przepisów ustawy o grach hazardowych, takich jak na przykład art. 135 ust. 2, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej w sprawie decyzji. Fakt, że przepis art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za przepis techniczny i okoliczność, że w opisywanym postanowieniu NSA, sygn. akt II GSK 686/13, postawiono zarzut naruszenia przez ww. przepis art. 2 i 7 oraz 20 i 22 Konstytucji RP, nie pozostają bez wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 2178/13, dostępne na stronie internetowej: www.nsa.gov.pl). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, przedstawiony wyżej pogląd co do znaczenia braku notyfikacji przepisów technicznych sprawia, że pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego ma o wiele szersze znaczenie, niż tylko ograniczone do problemu zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W rzeczywistości bowiem jest to pytanie o zgodność z art. 2 i z art. 7 Konstytucji każdego z nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 135 ust. 2), który zostanie zakwalifikowany jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wyeliminowanie z obrotu prawnego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy (w drodze stwierdzenia niekonstytucyjności) nie pozostanie zatem bez wpływu na byt prawny przepisu art. 135 ust. 2 ustawy i możliwości jego zastosowania jako przepisu zgodnego (lub niezgodnego) ze wskazanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny wzorcami konstytucyjnymi. W świetle przedstawionego stanowiska uznać należy, że odpowiedź przez Trybunał Konstytucyjny na pytanie prawne w sprawie sygn. akt P 4/14, ma w niniejszej sprawie znaczenie prejudycjalne w rozumieniu art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Stąd biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uznał za uzasadnione i celowe zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., co orzekł jak w sentencji.