II SA/Op 572/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Łozowska – spr. Sędziowie Sędzia NSA Gerard Czech Sędzia WSA Marta Wojciechowska Protokolant st. inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 lutego 2013 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 16 października 2012 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącej K. B. kwotę 500,00 zł (pięćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 16 października 2012 r. nr [...], którą działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. - zwanej dalej K.p.a.) uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z dnia 17 sierpnia 2009 r., nr [...] i umorzono postępowanie organu I instancji. Z analizy akt sprawy wynika, że w wyniku zgłoszenia skarżącej organ I instancji, po przeprowadzeniu w dniu 28 maja 2007 r. oględzin ogrodzenia wybudowanego przez B. S., wszczął w dniu 18 czerwca 2007 r. postępowanie w sprawie, a następnie decyzją z 7 sierpnia 2007 r. umorzył to postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość. W uzasadnieniu wskazał, że wprawdzie w wyniku oględzin ustalono, że B. S. wykonała w granicy z posesją K. B. ogrodzenie, którego wysokość wynosiła od strony inwestora od 190 do 233 cm, a od strony skarżącej od 208 do 275 cm, ale równocześnie B. S. zobowiązała się, że dokona rozbiórki przęseł, które przekraczają wysokość 221 cm, liczoną od jej strony posesji. Tym samym - zdaniem organu - zrezygnowała z możliwości legalizacji istniejącego ogrodzenia. O wykonaniu zobowiązania poinformowała organ z zachowaniem wyznaczonego terminu. Stan taki w ocenie organu spowodował bezprzedmiotowość postępowania, tym bardziej, że przy budowie nie zostały naruszone wymogi wynikające z par. 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny podlegać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690). W wyniku odwołania skarżącej Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 28 września 2007 r. uchylił powyższą decyzję i zakwestionował pogląd organu I instancji co do możliwości pomiaru wysokości ogrodzenia tylko z jednej strony, z pominięciem wysokości odnoszącej się do ukształtowania terenu. Zarzucono, iż organ I instancji nie zwrócił uwagi na stwierdzenia, że inwestor zasypał istniejące cokoły ogrodzenia wykonanego wcześniej przez K. B. i na tak wysypanym gruncie postawił swoje ogrodzenie. Przypomniano również o konieczności przestrzegania procedur prawnych dotyczących samowolnie wykonanych robót budowlanych. Kolejną decyzją z dnia 27 grudnia 2007 r. organ I instancji ponownie umorzył postępowanie na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., a w uzasadnieniu podniósł, że właściwym było przyjęcie pomiaru wysokości ogrodzenia liczonego od powierzchni gruntu na posesji B. S., jako że należało brać pod uwagę wyłącznie wysokość konstrukcji naziemnej. Jej wysokość aktualnie nie przekracza wysokości 220 cm, co czyni bezprzedmiotowym dalsze postępowanie w sprawie. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, decyzją z dnia 22 lutego 2008 r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Stwierdził w decyzji, że skoro inwestor pismem z 10 czerwca 2007 r. powiadomił organ I instancji, że obniżył wysokość ogrodzenia na trzech przęsłach do wymaganej wysokości 220 cm, a ponadto skoro ogrodzenie nie narusza przepisów techniczno-budowlanych, to tym samym nie podlega ono reglamentacji prawa budowlanego. Wyrokiem z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uchylił powyższą decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 22 lutego 2008 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z dnia 27 grudnia 2007 r. Sąd wskazując, iż postępowanie dotyczyło wykonania ogrodzenia mającego ponad 2,20 m wysokości, bez wymaganego przepisami zgłoszenia właściwemu organowi, jako wadliwe uznał pominięcie przez organy nadzoru budowlanego obligatoryjnego trybu postępowania z art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz U. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm. zwanej dalej Prawo budowlane), na skutek dobrowolnego zobowiązania się inwestora doprowadzenia samowoli do stanu zgodnego z prawem. Ponadto w ocenie Sądu, organy nie dokonały koniecznych do rozpoznania sprawy ustaleń w zakresie stanu faktycznego m.in. dotyczących wysokości ogrodzenia przy uwzględnieniu rzeczywistego poziomu terenu, bez uwzględnienia ewentualnych nasypów ziemnych wykonanych pod ogrodzenie; struktury ogrodzenia tj. czy stanowi ono jednolity obiekt, czy też nie; zmiany przez inwestora ukształtowania terenu; stanu technicznego ogrodzenia. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, decyzją z dnia 17 sierpnia 2009 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim nakazał B.S., jako inwestorowi, dokonać rozbiórki ogrodzenia, przy granicy pomiędzy działkami nr A i B w [...] (na działce B). Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powołał art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu organ nadzoru wskazał, że zgodnie z wyrokiem WSA w Opolu z dnia 30 września 2008 r. (sygn. akt II SA/Op 153/08), przeprowadzono ponowne postępowanie w sprawie oceny legalności wybudowania przez B. S. ogrodzenia przy granicy pomiędzy działkami nr A i B usytuowanego na działce nr B. W ramach tego postępowania w dniach 18 czerwca 2009 r. oraz 13 sierpnia 2009 r. przeprowadzono ponowne oględziny obiektu. Zwrócono uwagę na to, że z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 28 maja 2007 r. wynikało, że płot został wybudowany w 2007 r., a wysokość przedmiotowego ogrodzenia przekraczała 220 cm, zaś inwestor pomimo tego nie dokonał stosownego zgłoszenia we właściwym organie architektoniczno - budowlanej. W toku kolejnych oględzin przeprowadzonych w dniu 18 czerwca 2009 r., pomiar wysokości ogrodzenia był dokonywany w środku przęsła po obu stronach ogrodzenia do poziomi gruntu inwestora – B. S., co pozwoliło ustalić, iż po jej stronie ogrodzenie nie przekroczyło 220 cm, zaś od strony działki A wysokość ta została przekroczona. Ponadto poziom terenu na działce nr A został obniżony wzdłuż ogrodzenia, w stosunku do przedmiotowego ogrodzenia, o 9 - 78 cm, gdyż taką wysokość ma cokół ogrodzenia K. B. przylegający do ogrodzenia inwestora. Stwierdzono również, że ogrodzenie składa się z 12 przęseł i ma charakter jednolity i wykonane zostało z desek, pomiędzy przęsłami słupków. Ponadto, co ustalono na podstawie protokołu oględzin z dnia 13 sierpnia 2009 r., pomiar wysokości dokonany na słupku ogrodzenia od strony posesji B. S. w najwyższym punkcie wynosił 234 cm. W dalszej kolejności organ powołując się na art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wskazał, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 220 cm (...), zaś zgodnie z ust. 5 cyt. przepisu zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1 należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Natomiast do wykonania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji sprzeciwu i nie później niż po upływie 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. Ponieważ dokonane oględziny przedmiotowego ogrodzenia potwierdziły, iż jego wysokość przekraczała 220 cm stwierdzono, że inwestor miał obowiązek dokonania stosownego zgłoszenia we właściwym organie administracji, czego nie uczynił. Dlatego też według organu I instancji, wypełniona została hipoteza art. 49b Prawa budowlanego, według którego "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ" chyba, że "budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych (art. 49b ust. 2)". Mając na uwadze powyższe uregulowanie organ I instancji wskazał, że plan ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy Głuchołazy (obejmujący przedmiotową działkę) z dniem 31 grudnia 2003 r. stracił ważność, a dla inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia nie była wydana decyzja o warunkach zabudowy, co potwierdził również inwestor - B. S. w swym piśmie z dnia 30 lipca 2009 r. (data wpływu do Inspektoratu - 4 sierpień 2009 r.). Jednocześnie zważono, że przedmiotem wydanej decyzji nie jest określenie sposobu dokonania rozbiórki, jednak rozbiórka ta ma doprowadzić nieruchomość do stanu sprzed samowolnej inwestycji, z uwagi na wysokość gruntu, ponieważ w kilku miejscach poziom gruntu po stronie działki nr B, wzdłuż cokołu K. B., przekracza tę wysokość, co powoduje częściowe przelewanie się wód opadowych z tej działki na działkę sąsiednią. Zatem organ uznał, że zaistniała sytuacja powoduje naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na grunty sąsiednie jest zabronione. Opisana sytuacja, zdaniem organu pierwszej instancji, doprowadziła do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, który nakazuje projektować i budować obiekty budowlane z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. W konsekwencji uznano, że legalizacja przedmiotu postępowania nie jest możliwa z uwagi na niespełnienie warunków wskazanych w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Powyższa decyzja została następnie uchylona przez Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia, jednakże rozstrzygnięcie organu odwoławczego zostało uchylone prawomocnym wyrokiem WSA w Opolu z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Op 11/10, w którym wskazano na konieczność odniesienia się przez organ odwoławczy, do istotnych wątpliwości powstałych z uwagi na treść pisma odwołującej B. S. z dnia 7 listopada 2009 r. i dokonanie oceny, czy w sprawie doszło do skutecznego cofnięcia odwołania. Ponadto Sąd dostrzegł, że organ odwoławczy nie odniósł się również do działań podjętych przez organ pierwszej instancji w celu wyeliminowania uchybień, stwierdzonych w postępowaniu administracyjnym, a wykazanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do ustalonego stanu faktycznego w sprawie. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 13 sierpnia 2010 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., po ponownym rozpatrzeniu odwołania B. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ kierując się wskazaniami Sądu zwrócił się do inwestora o jednoznaczne określenie treści żądania zwartego w odwołaniu. Inwestor podtrzymując odwołanie przyznał, że postawione ogrodzenie w kilku miejscach przekraczało wysokość 220 cm., jednak – w ocenie strony - tylko ogrodzenie powyżej tej wysokości zostało wybudowane w warunkach samowoli budowlanej. Zatem wyłącznie ogrodzenie powyżej tej wysokości powinno podlegać obowiązkowi rozbiórki, a więc organ powinien nakazać rozbiórkę jedynie części, a nie całego ogrodzenia. Nadto w piśmie z dnia 27.10.2010 r. B. S. poinformowała, że dokonała już rozbiórki części ogrodzenia tak, aby nie przekraczało wysokości 220 cm mierzonej po obu jego stronach i wniosła o umorzenie postępowania. Ponadto zaakcentowała, że nie zgadza się z ustaleniami oględzin przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji, co do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na grunty sąsiednie (poprzez zmianę poziomu gruntu na działce), gdyż istnieje naturalny, duży spadek terenu między działkami A i B, który nie został uwzględniony w trakcie dokonywania ustaleń w tym zakresie przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy uznał, że odwołanie B. S. należało uwzględnić, lecz z innych przyczyn niż w nim podniesiono i przywołując art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, wywiódł, że nakaz rozbiórki w przypadku spełnienia się hipotezy w tym przepisie nie jest bezwzględny, bowiem ust. 2 art. 49b umożliwia legalizację obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego prawem zgłoszenia, bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Wskazał, że legalizacja jest możliwa pod warunkiem, że budowa taka jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno -budowlanych. Zdaniem organu odwoławczego, w sytuacji, gdy budowa została zakończona, właściwy organ nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni określonych dokumentów, biorąc pod uwagę treść art. 49b ust. 2 w brzmieniu nadanym art. 1ustawy z 6 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 121, poz. 809), która weszła w życie 6 sierpnia 2010 r. W przypadku zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności - wobec braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim obowiązany jest obecnie przeprowadzić postępowanie w trybie określonym w art. 49 b ust. 2, 4 i 5 w brzmieniu nadanym ustawą z 6 maja 2010 r., zgodnie z którym dla ustalenia czy ogrodzenie jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest niezbędna decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu ostateczna w dniu wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 czerwca 2007 r. Oznacza to, że po zmianie przepisu taka decyzja może być wydana nawet dla istniejącego obiektu budowlanego. Dlatego też w sprawie niezbędne jest przeprowadzenie postępowania określonego ust. 2 art. 49b w całości, a organem właściwym do jego przeprowadzenia jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim. Również i to rozstrzygniecie organu odwoławczego zostało poddane kontroli Sądu, który wyrokiem z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Op 495/10, uwzględniając skargę K. B., ponownie uchylił decyzję organu odwoławczego. W pierwszej kolejności Sąd zważył, iż organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia ocenił możliwość jej legalizacji, a zatem zobowiązywanie go przez organ odwoławczy, do przeprowadzenia ponownego postępowania w tym zakresie, bez uprzedniego zakwestionowania wszystkich, bądź znacznej części ustaleń postępowania wyjaśniającego narusza art. 138 § 2 K.p.a. Nie wystarczy bowiem jedynie ogólnie stwierdzić, jak to uczynił organ odwoławczy, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania w całości. Nadto organ odwoławczy nie zrealizował też w tym zakresie zaleceń zawartych w wyroku Sądu z dnia 20 kwietnia 2010 r., gdyż wbrew wskazaniom Sądu ponownie przyjął, że zmiana stanu prawnego obligowała go do uchylenia decyzji organu I instancji. Sąd stwierdził, że organ odwoławczy, w ponownym rozpoznaniu sprawy wyjaśnił wprawdzie kwestię charakteru pism B. S., jednakże pominął wskazania Sądu, co do dalszego postępowania, nie badając w ogóle, czy faktycznie podjęła ona rozbiórkę spornego ogrodzenia, o czym informowała organ w piśmie z dnia 7 listopada 2009 r. Również w kolejnym piśmie z dnia 27 czerwca 2010 r. wskazywała, że dokonała już rozbiórki ogrodzenia do wysokości 220 cm mierzonej po obu stronach ogrodzenia i ponownie wniosła o umorzenie prowadzonego postępowania. Ta okoliczność została pominięta w zaskarżonej decyzji, a organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do tego wniosku B. S., naruszając tym samym obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 7 i 77 § 1 K.p.a.). W tej kwestii Sąd zwrócił uwagę, że dokonanie rozbiórki części samowolnie wybudowanego ogrodzenia przed wydaniem decyzji odwoławczej, mogłoby mieć wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia organu odwoławczego, co do orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. Zwrócono przy tym uwagę na fakt, że konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym mieści się w wynikającej z art. 136 K.p.a. kompetencji organu odwoławczego do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Wskazano, że organ odwoławczy ma też obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. Jeżeli natomiast z uwagi na charakter sprawy organ nie mógł załatwić żądania strony w tym trybie, to powinien odpowiednią argumentacją wyjaśnić przyczyny, z powodu których nie uwzględnił tego wniosku i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazać na zakres w jakim winno być przeprowadzone postępowanie uzupełniające w znacznym zakresie. W wyniku ponownego rozpoznania odwołania B. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z 17 sierpnia 2009 r. nakazującego jej rozbiórkę ogrodzenia, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, decyzją z dnia 2 września 2011 r. nr [...], działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie organu I instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał, że odwołanie B. S. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone rozstrzygniecie organu I instancji było prawidłowe. Jednocześnie organ odwoławczy stosując się do wskazań Sądu w ramach ponownego rozpoznania odwołania, dokonał uzupełniającego postępowania dowodowego, przeprowadzając za pośrednictwem organu I instancji ponowne oględziny spornego ogrodzenia. Ze sporządzonego z tej czynności protokółu z dnia 26 lipca 2011r wynikało, że ogrodzenie usytuowane jest równolegle w stosunku do ogrodzenia K. B. w przeciętnej odległości 25 cm i składa się z 13 słupków i 12 przęseł, a najwyższe zmierzone wysokości słupka i przęsła wynosiły odpowiednio 220 cm i 210 cm. Według organu odwoławczego wysokość ogrodzenia została dostosowana do wysokości, która nie wymaga już dokonania przez inwestora czynności formalnoprawnych i jest zgodna z przepisami Prawa budowlanego, spełniając też wymagane warunki techniczne. W świetle powyższego uznano, iż brak jest przesłanek do dalszego prowadzenia postępowania legalizacyjnego. W ocenie organu, sporne ogrodzenie nie spowodowało też zmiany zagospodarowania terenu i nie narusza uzasadnionych interesów sąsiedniej nieruchomości. W tej kwestii zważono, że ponieważ jest ono usytuowane równolegle do już istniejącego ogrodzenia o konstrukcji murowano-drewnianej, należącego do K. B., nie oddziaływuje ono na jej nieruchomość, nie ograniczając też możliwości jej zagospodarowania. Wątpliwym jest także, aby z uwagi na konstrukcję spornego ogrodzenia powodowało ono zalewanie terenu sąsiedniej działki wodami opadowymi. W tej też kwestii zgodzono się z twierdzeniami odwołującej. Powyższe decyzja stała się przedmiotem skargi K. B. wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, który wyrokiem z dnia 15 lutego 2012 r., II SA/Op 515/11 uchylił powyższą decyzję. W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, iż skoro organ odwoławczy zaakceptował w całości ustalenia organu I instancji i prawidłowość wydanej wówczas decyzji, podjętej według stanu faktycznego ustalonej na dzień jej wydania, to weryfikując ten stan faktyczny z uwagi na wskazywane przez inwestora czynności dobrowolnej rozbiórki części ogrodzenia, miał obowiązek zweryfikowania pomiarów ogrodzenia z obu stron, a zatem nie mógł ograniczyć się do pomiaru spornego ogrodzenia wyłącznie od jednej jego strony, to jest w stosunki do wysokości gruntu posesji B. S., pomijając całkowicie kontrolę jego wysokości od strony działki sąsiadującej. Podkreślił również, iż niewątpliwie na taki sposób dokonywania pomiarów spornego ogrodzenia wskazywał także Sąd w uprzednio zapadłych w sprawie wyrokach, a zatem, w tej kwestii istniało związanie organu odwoławczego wynikające z uregulowania art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 t.j.), dalej jako: [p.p.s.a.] Ponadto w ocenie Sądu organ odwoławczy nie ustalił w sposób prawidłowy wpływu posadowionego ogrodzenia na sąsiadującą nieruchomość skarżącej. W tym zakresie Sąd uznał, że organy nadzoru budowlanego nie powinny opierać się na przypuszczeniach, ale na rzetelnie poczynionych ustaleniach faktycznych i ich analizie dokonanej w oparciu o posiadaną wiedzę, a w wypadku jej nieposiadania, skorzystania z możliwości przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Sąd wskazał także na wadę podstawy prawnej, przywołanej przez organ odwoławczy w decyzji. Stwierdził, iż wskazywany art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a. reguluje kwestię umorzenia postępowania odwoławczego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, skoro doszło do rozpoznania odwołania B. S. W wyniku ponownego rozpoznania odwołania B. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z 17 sierpnia 2009 r. nakazującego jej rozbiórkę ogrodzenia, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, wskazaną na wstępie decyzją z dnia 16 października 2012 r. nr [...], działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a. uchylił w całości decyzję organu I instancji z dnia 27 sierpnia 2009 r. nakazującej B. S. rozbiórkę ogrodzenia i umorzył postępowanie organu I instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał, że odwołanie B. S. należało uwzględnić, gdyż w przedmiotowej sprawie nie istniały przesłanki do orzeczenia rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia. Organ odwoławczy powołując się na wyroki Sądu, które zapadły w niniejszej sprawie, w szczególności na wyrok WSA w Opolu z dnia 15 lutego 2012 r. (II SA/Op 515/11) wskazał, że ponownie zlecił organowi I instancji przeprowadzenie oględzin przedmiotowego ogrodzenia. Zdaniem organu odwoławczego treść powyższego protokołu oględzin zawiera ustalenia odmienne w stosunku do uzasadnienia decyzji organu I instancji. W szczególności stwierdzono, że wysokość ogrodzenia nie przekracza 220 cm oraz nie oddziałuje ono na spływ wód opadowych, a obecne przy oględzinach strony nie zakwestionowały wyników pomiarów. K. B. oświadczyła do protokołu, że w protokole pominięto fakty naruszenia przepisów art. 30 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego i § 29 i 41 ust. 1 warunków technicznych, a inspektorzy nie zauważyli braku odwodnienia terenu od strony sąsiadów. W ocenie organu odwoławczego przedmiotowe ogrodzenie nie narusza przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budynki i usytuowanie. Na podstawie zgromadzonej dokumentacji fotograficznej, stwierdził organ, że ogrodzenie w obecnym stanie nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, nie posiada ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz podobnych wyrobów i materiałów. Ogrodzenie nie posiada bramy lub furtki, toteż nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie § 42 i 43 warunków technicznych. Zatem ustalony w toku oględzin stan faktyczny uzasadnia stanowisko, że w przedmiotowej sprawie brak jest przesłanek orzeczenia rozbiórki. Powołując treść art. 49b ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że z uwagi na fakt, iż wybudowane ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, budowa obiektu o takich parametrach nie wymaga dokonania uprzedniego zgłoszenia, dlatego też brak jest podstaw do orzeczenia rozbiórki w przedmiotowej sprawie z uwagi na przekroczenie określonej w ustawie wysokości. Zdaniem organu odwoławczego z uwagi na kierunek spadku terenu w stronę działki K. B., ażurową konstrukcję ogrodzenia oraz wyrównanie pasa terenu od strony działki B. S. (o podłożu piaskowo-żwirowym), wykonane ogrodzenie nie narusza naturalnego spływu wód opadowych. Wobec powyższego stwierdzony stan faktyczny nie narusza przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego o poszanowaniu uzasadnionych interesów osób trzecich oraz przepisu § 9 (winno być 29 – uwaga Sądu) warunków technicznych zakazującego dokonywania zmiany spływu wód. Wobec powyższego Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie brak jest przesłanek zarówno do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego jak też orzeczenia rozbiórki samowoli budowlanej. W związku z powyższym organ II instancji uznał, iż postępowanie należało umorzyć. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi K. B. wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, w której zarzucono, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie nienależycie przeprowadzonych oględzin. Zdaniem skarżącej, wbrew wywodom zawartym w decyzji organu II instancji, teren wzdłuż granicy działki po stronie inwestora nie jest wypoziomowany, gdyż spadek terenu w kierunku posesji skarżącej stanowi różnicę w wysokości 30 – 40 cm, a ponadto teren ten nie ma podłoża piaskowo-żwirowego, bo jest to glina z domieszką otoczaków, brązowo – szara, rumosz gliniasty brązowo-szary i zwietrzelina gliniasta o kat. gruntu 4 i 5, czego dowodzą przedłożone do skargi wyniki badań geologicznych przeprowadzonych na potrzeby budowy sieci wodno-kanalizacyjnej. Zdaniem skarżącej taki grunt nie pochłania wód opadowych, a właśnie z takiego gruntu został usypany teren wzdłuż granicy działek – do wysokości poziomu cokołu ogrodzenia skarżącej, a zatem to wybudowane przez inwestora ogrodzenie narusza przepisy prawa budowlanego, § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury – zakazującego kierowania wód opadowych na sąsiednią posesję. Ponadto organ w zaskarżonym rozstrzygnięciu, pomijając wskazania wyroków Sądu, które zapadły w niniejszej sprawie, oddzielnie określił wysokość przęseł - oddzielnie wysokość cokołu, jednak nie odniósł się do łącznej wysokości cokołu i przęsła, co przecież w całości stanowi ogrodzenie, a dwa przęsła nadal przekraczają dopuszczalną ich wysokość – 2,27 i 2,42 m. Zatem naruszono art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Pominięto także fakt zagrożenia bezpieczeństwa mienia i ludzi, poprzez wystające ostro zakończone śruby o długości do 3 cm w kierunku posesji skarżącej, co powoduje naruszenie § 41 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że skarżąca nie wnosiła uwag, co do sposobu przeprowadzenia pomiaru wysokości ogrodzenia, jak również wyników pomiaru, a ocena wpływu ogrodzenia na spływ wód opadowych była jedną z przesłanek, którymi kierował się Sąd uchylając poprzednią decyzję organu II instancji. W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2013 r. skarżąca zarzuciła, że treść decyzji jest zaprzeczeniem protokołu z oględzin. W decyzji stwierdzono bowiem, że zmierzona wysokość z obu stron ogrodzenia nie przekracza 2,20 m, natomiast ze szkiców inwentaryzacji pomiarowej stanowiących integralną część protokołu oględzin wyraźnie wynika, że wysokość ogrodzenia na odcinku 3 przęseł nadal przekracza jego dopuszczalną wysokość. Zatem ogrodzenie to, jako obiekt jednolity nadal podlega reglamentacji prawa, bowiem narusza przepisy art. 30 ust. 1 ppkt 3 Prawa budowlanego. Zaznaczyła, że w protokole oględzin wskazano wysokość cokołu ogrodzenia po stronie posesji skarżącej, który wyniósł od 12 do 86 cm. Z faktu, że obecnie poziom terenu po stronie posesji inwestora jest równy z poziomem wysokości cokołu skarżącej wynika, że teren po stronie inwestora został nasypany. Dowodem na to jest przyległa droga, gdzie wyraźnie widać nasyp ziemi oraz znajdująca się w aktach sprawy mapa, która przed budową spornego ogrodzenia z końcem października 2006 r. nie wykazuje żadnych różnic terenu pomiędzy posesjami. Dalej strona skarżąca zarzuciła, że dokonany przez inwestora nasyp ziemi na cokół ogrodzenia skarżącej – przy spadku terenu w kierunku posesji skarżącej bez odprowadzenia wód opadowych w innym kierunku ewidentnie powoduje jej zalewanie. Jednak głównym problemem w ocenie skarżącej jest parcie rozmrażającej się ziemi z nasypu na cokół ogrodzenia skarżącej – powodując jego rozsadzanie wraz z chodnikami i schodami, o czym strona wielokrotnie informowała. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się uzasadniona. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa będące podstawą wznowienia postępowania lub inne naruszenie prawa mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2). W rozpoznawanej sprawie spełnione zostały przesłanki wyeliminowania z obrotu zaskarżonej decyzji, gdyż wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Trafnie skarżąca wskazała, iż organ II instancji wydał zaskarżoną decyzję w oparciu o niewłaściwie ustalony stan faktyczny sprawy, jak też dopuścił się organ naruszenia art. 153 p.p.s.a., ignorując ocenę prawną i wskazania tut. Sądu, co do dalszego postępowania, zawarte w wydanych w sprawie wyrokach. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 153 p.p.s.a ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziłoby do niespójności działania systemu władzy publicznej. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciążący na organie i na sądzie może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok z dnia 26 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Ka 2408/98). Mając na uwadze fakt, iż sprawa była już (nawet kilkukrotnie) przedmiotem oceny sądowej, Wojewódzki Sąd Administracyjny zbadał w pierwszym rzędzie, czy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ II instancji zrealizował wytyczne zawarte w wyrokach tut. Sądu, szczególnie w ostatnim wyroku z dnia 15 lutego 2012 r. (II SA/Op 515/12). Jak wynika z wytycznych zawartych w powyższym wyroku, przytoczonych już we wstępnej części uzasadniania, zadaniem organu II instancji było zweryfikowanie pomiarów spornego ogrodzenia z obu stron, tj. od strony posesji inwestora, a także od strony posesji skarżącej. Sąd wskazał dalej, że: "niewątpliwie też na taki sposób dokonywania pomiarów spornego ogrodzenia wskazywał także Sąd w uprzednio zapadłych w sprawie wyrokach, a zatem, w tej kwestii istniało związanie organu odwoławczego wynikające z uregulowania art. 153 p.p.s.a." W świetle powyższego podstawowe znaczenie w sprawie miało prawidłowe, zgodne ze wskazaniami zawartymi w wyrokach tut. Sądu, ustalenie wysokości spornego ogrodzenia. Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji z dnia 16 października 2012 r. przytaczając ustalenia organu I instancji zawarte w protokole oględzin przeprowadzonych w dniu 10 września 2012 r. stwierdził, że zmierzona z obu stron ogrodzenia jego wysokość w żadnym miejscu nie przekracza 220 cm. Zatem budowa obiektu o takich parametrach nie wymaga dokonania uprzedniego zgłoszenia, więc brak jest podstaw do orzeczenia rozbiórki w przedmiotowej sprawie z uwagi na przekroczenie określonej w ustawie wysokości, brak też jest podstaw prawnych do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Zauważyć należy jednak, iż organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie podał, w jaki sposób dokonano pomiaru wysokości przedmiotowego ogrodzenia. Odwołując się do treści protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 10 września 2012 r. wskazał tylko, iż ogrodzenie zmierzone z obu stron nie przekroczyło wysokości 220 cm. Nie odniesiono do twierdzeń skarżącej konsekwentnie prezentowanych na całym etapie postępowania administracyjnego, że inwestor budując przedmiotowe ogrodzenie dokonał nasypu ziemi na cokół już istniejącego ogrodzenia skarżącej do jego wysokości, na którym wybudował sporne ogrodzenie. Jest to o tyle istotne, że pomiar wysokości ogrodzenia winien być nie tylko dokonany z obu stron ogrodzenia (patrz wyrok WSA w Opolu z dnia 15 lutego 2012 r., II SA/Op 515/11) ale także, jak wynika z wyroku z dnia 30 września 2008 r., II SA/Op 153/08, którego oceną prawną organ był związany, pomiar wysokości ogrodzenia nie może ograniczać się do pomiaru wysokości konstrukcji liczonej od poziomu gruntu z którego ogrodzenie "wystaje", ale powinien uwzględniać rzeczywisty poziom terenu bez uwzględnienia ewentualnych nasypów ziemnych wykonanych pod ogrodzenie. Poziom ten można ustalić albo na podstawie poziomu gruntu na nieruchomościach sąsiednich, albo na podstawie dokładnych map wysokościowych. Obiektywnym miernikiem jest zawsze odniesienie do poziomu terenu. Tymczasem w zaskarżonej decyzji nie dokonano żadnych ustaleń w kwestii dokonania nasypów ziemnych przez inwestora, także z protokołu oględzin nie wynika, iż organ dokonując pomiarów wysokości spornego ogrodzenia uwzględnił wysokość ewentualnych nasypów. Nie wiadomo czy inwestor dokonał nasypu, czy wysokość ewentualnego nasypu równa jest wysokości cokołu ogrodzenia skarżącej, czy może jest inna. W szkicach inwentaryzacji pomiarowych stanowiących integralną część protokołu oględzin wynika, iż organ I instancji oddzielnie określił wysokość przęseł (których wysokość faktycznie nie przekracza 220 cm), oddzielnie wysokość cokołu ogrodzenia skarżącej (do 12 do 86 cm). Nie ustalono jednak w protokole oględzin, a zwłaszcza w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji łącznej wysokości cokołu i przęsła. Można tylko zastanawiać się, po co zatem dokonano pomiaru wysokości cokołu ogrodzenia skarżącej, jeżeli nie był on uwzględniony przy pomiarze wysokości ogrodzenia. Wskazane uchybienia stanowią naruszenie art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i 80 K.p.a. w zw. z art.153 p.p.s.a , a ponieważ mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż jak wynika ze szkiców inwentaryzacji pomiarowej, przy uwzględnieniu wysokości cokołu sporne ogrodzenie na odcinku trzech przęseł przekraczałoby nadal dopuszczalną wysokość 220 cm, zaskarżoną decyzję już tylko z tego powodu należało uchylić na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia w pozostałym zakresie także budzi poważne wątpliwości. Stwierdzenie organu odwoławczego, że przedmiotowe ogrodzenie nie narusza przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny opowiadać budynki i usytuowanie, gdyż w jego ocenie dokonanej na podstawie zgromadzonej dokumentacji fotograficznej, ogrodzenie w obecnym stanie nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, nie posiada ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz podobnych wyrobów i materiałów, narusza zasadę przekonywania wyrażoną w art.11 K.p.a., zgodne z którą organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu, a także art.107 § 3 K.p.a. W zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnił w sposób dostateczny zajętego stanowiska w tej kwestii, nie ustosunkował się do twierdzeń skarżącej, że z ogrodzenia wystają ostro zakończone śruby o długości do 3 cm w kierunku posesji K. B. Podobnie nie zostało należycie uzasadnione stanowisko organu II instancji, iż wykonane ogrodzenie nie narusza naturalnego spływu wód opadowych, a wobec tego nie doszło do naruszenia art. 5 ust.1 pkt 9 Prawa budowlanego i przepisu § 29 warunków technicznych zakazującego dokonywania zmiany spływu wód. Zwłaszcza z decyzji nie wynika, czy organ dokonujący oględzin miał podstawy do stwierdzenia, że pas terenu wzdłuż ogrodzenia ma piaskowo – żwirowe podłoże i stanowi miejsce pochłaniania wód opadowych z wyżej położonego terenu, tym bardziej, że skarżąca wniosła uwagi do protokołu oględzin w tym zakresie, wskazując na naruszenia przepisów Prawa budowlanego oraz przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zauważyć należy, iż organy administracji publicznej jednostronnie rozstrzygając o prawach lub obowiązkach strony postępowania, w procesie dowodzenia powinny w sposób szczególny zwracać uwagę na te okoliczności sprawy, które pozostają sporne. Ponadto by swoboda w ocenie dowodów nie przybrała formy dowolności, wydawane rozstrzygnięcia muszą być należycie uzasadnione (zob. wyrok z dnia 15 września 2011 r., II SA/Ke 388/11). Na marginesie zaznaczyć trzeba, iż organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, ponownie, wbrew uwagom zawartym w orzeczeniu tut. Sądu z dnia 15 lutego 2012 r., przywołał niewłaściwą podstawę prawną, tj.art.138 § 1 pkt 3 K.p.a., który w przedmiotowej sprawie nie miał zastosowania, bowiem dotyczy umorzenia postępowania odwoławczego, co w sprawie nie miało miejsca. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ w pierwszej kolejności ustali, czy inwestor dokonał zmiany ukształtowania terenu usypując nasyp pod ogrodzenie. W sytuacji poczynienia pozytywnych ustaleń w tym zakresie, organ winien dokonać pomiaru wysokości spornego ogrodzenia, z uwzględnieniem wysokości dokonanego nasypu, ponadto pomiar winien być dokonany z obu stron ogrodzenia, gdyż wykluczyć należy możliwość pomiaru jedynie od strony inwestora, który zmienił ukształtowanie terenu (zob. wyrok z dnia 30 września 2008 r.,II SA/Op 153/08, a także wyrok z dnia 24 lipca 2008 r., II SA/Po 67/08 wraz z powołanym w nim orzecznictwem). Ponadto organ na mocy art.153 p.p.s.a, z uwzględnieniem przepisów postępowania (art.art.7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 K.p.a.) i wskazań zawartych w niniejszym wyroku Sądu, z jednoczesnym uwzględnieniem stanowisk Sądu zawartych w pozostałych uprzednio już zapadłych w sprawie prawomocnych jego rozstrzygnięć, powinien odnieść się do stanowiska strony skarżącej, dotyczącego naruszenia § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. o warunkach technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak również naruszenia art. 5 ust.1 pkt 9 Prawa budowlanego w zw. z § 29 powołanego wyżej rozporządzenia, a przed wydaniem decyzji winien umożliwić stronom wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art.10 § 1 K.p.a.). Z wymienionych powodów na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. należało uchylić zaskarżoną decyzję. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji oparto o przepis art.152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.