II SA/Op 578/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 października 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką - reprezentowana przez adwokata K. M. - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 października 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 23 lipca 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym: W dniu 14 listopada 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu - [...], przy ul. [...] w [...], w zakresie urządzania i prowadzenia w lokalu gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się m.in. urządzenie o nazwie Casino Games nr [...], należące do Spółki, umieszczone w lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 1 grudnia 2012 r. Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt [...], w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, w postaci gry na przedmiotowym automacie. W ramach odrębnego postępowania karnego skarbowego, w toku którego uzyskano opinię R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - z dnia 28 lutego 2015 r. stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nim gra ma charakter losowy. Na podstawie ustaleń dokonanych podczas kontroli, przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu oraz ustaleń biegłego sądowego, postanowieniem z dnia 22 maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki A, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 14 listopada 2013 r. oraz opinię biegłego sądowego z dnia 28 lutego 2015 r. uzyskaną w sprawie o przestępstwo skarbowe. W toku postępowania, Spółka w pismach z dnia: 8 czerwca 2015 r. i 26 sierpnia 2015 r., wniosła o umorzenie postępowania w trybie art. 208 ustawy Ordynacja podatkowa, z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Decyzją z dnia 23 lipca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu orzekł o wymierzeniu Spółce, kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 2 ust. 3 - 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.]). W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje, wskazana w podstawie prawnej ustawa, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 - 5 tej ustawy, gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Jednocześnie, wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, gdyż wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Dokonując analizy na podstawie protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi. Dlatego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. Odnosząc się do wniosku dotyczącego umorzenia toczącego się postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość, organ dokonał także oceny kwestii notyfikacji ustawy hazardowej w trybie formie określonej w dyrektywie 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Organ uznał, ze przepis art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstaw do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 ustawy jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym sformułowała wobec organu pierwszej instancji i wydanej przez niego decyzji zarzuty: 1) naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i zastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim; 2) naruszenia art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art.90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy, przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia Spółce, kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka takich gier, na urządzeniu zręcznościowym nr [...], nie urządzała; 3) naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy, przez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 - 5 ustawy, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie, przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie; 4) naruszenia art. 2 ust. 7 ustawy, przez oparcie wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego R. R., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenie badań urządzeń do gier jest, upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca, w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy; 5) błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie urządzała takich gier; 6) naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej, przez brak dokładnego wyjaśnienia, przez organ podatkowy, wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno - skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym, w toczącej się sprawie [...]; 7) naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy, przez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, polegającą na kwalifikacji urządzenia nr [...] w rozumieniu art. 2 ustawy, podczas gdy materiał dowodowy, w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego R. R., nie pozwalał na taką ocenę; 8) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.), przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie nie mającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę, normy z art. 14 ust. 1 ustawy (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny", w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności. Na podstawie przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz orzeczenie, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 21 października 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnianiu organ odwoławczy wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 14 listopada 2013 r. oraz przytoczył treść przepisów art. 2, art. 4, art. 89, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2005 r., poz. 612)- zwanej nadal ustawą. W dalszej kolejności, dokonując oceny opinii sporządzonej przez Z. S. na zlecenie Spółki i opinii biegłego sądowego R. R., organ zauważył, że przedstawiony przez obu biegłych opis przebiegu rozgrywania gier nie różni się. W obu opiniach stwierdzono, że w automacie zainstalowano grę zręcznościową oraz "inne gry". W ujęciu Z. S. pod pojęciem "innej gry" kryją się gry, w których gracz zdobywa punkty dodatkowe podczas gry na jednej z grafik planszowych o różnym stopniu trudności, co umożliwia zdobycie dodatkowych punktów oraz dodatkowego przedłużenia gry poprzez wrzucenie dodatkowych monet lub wprowadzenie do akceptora nowych banknotów. Zgodnie zatem z zasadami gry zręcznościowej wraz z przedłużeniem czasu gry zwiększa się proporcjonalnie ilość posiadanych punktów dodatkowych. Natomiast z perspektywy biegłego R. R., gry z "grafik planszowych", w których gracz zdobywa punkty dodatkowe, to gry o charakterze losowym. Zwiększenie stopnia trudności, skutkujące zdobyciem większej ilości punktów dodatkowych, to nic innego jak postawienie większej stawki i uzyskania z tego tytułu możliwości zwiększenia wysokości wygranej. Wygrane punkty kredytowe dają możliwość przedłużenia czasu gier, których nie można spieniężyć, gdyż urządzenie nie wypłaca wygranych. Wynik w tych grach jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma również wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. W ocenie biegłego, wprowadzenie ogranicznika czasowego, czy też połączenie gry zręcznościowej, polegającej na naciskaniu odpowiedniego przycisku w określonym momencie, z grami losowymi, nie pozbawia tych ostatnich ich losowego charakteru. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, organ podkreślił, że gra ma charakter losowy, gdy dla gracza wynik jest nieprzewidywalny i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych np. elementu wiedzy czy zręczności, postrzegane jest jako działanie niemające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Powyższe, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Opolu, pozwala uznać, że oferowane gry na automacie o nr [...], były grami organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, co odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy. Wobec tego urządzając gry na spornym automacie Spółka dopuściła się deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, za który zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Jednocześnie organ stwierdził, że lokal [...] nie posiada statusu kasyna gry, gdyż nie wydano koncesji na prowadzenie kasyna gry w tej lokalizacji, a Spółka A nigdy nie legitymował się koncesją na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, organ zauważył, że zarzut ten winien być rozpatrywany w kontekście nienotyfikowanych norm art. 6 ust. 1 i ust. 14 ust. 1 ustawy, które stanowią dopełnienie podstawy wymierzania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołując się do orzecznictwa TSUE, organ wywodził, że uzasadnieniem obowiązku niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wywiedzionego przez Trybunał z przepisów dyrektywy 98/34/WE, nie jest zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, lecz zasada efektywności prawa unijnego w szczególności potrzeba zapewnienia efektywności przepisom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczących swobody przepływu towarów. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, przepisy te są zgodne z Konstytucją, zaś zasad pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie obejmuje przepisów Konstytucji RP, które zawsze zachowują swój prymat w polskim porządku prawnym. W ocenie organu, obowiązek niestosowania przez państwa członkowskie nienotyfikowanych przepisów technicznych nie ma swojej wyraźnej podstawy prawnej w przepisach dyrektywy 98/34/WE Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, ze zm.). Obowiązek ten został wywiedziony z przepisów dyrektywy dopiero w drodze celowościowej wykładni dokonanej przez TSUE. W dalszej kolejności organ przedstawił obszerny wywód dotyczący zasadności stosowania przepisów art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 ustawy oraz orzecznictwo sądowoadministracyjne zapadłe w tym zakresie, stwierdzając jednoznacznie, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych cały czas obowiązują, zatem muszą być przez polskie sądy i organy administracji w pełni stosowane, zaś zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie stanowi podstawy prawnej umożliwiającej wyłączenie ich stosowania. W konsekwencji, unormowania art. 6 ust. i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ustawy oraz obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE, nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie organu, negatywny jest także sposób rozumowania strony odwołującej się, jakoby z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy można wywodzić ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, o tym czy gra jest grą na automacie, a nie przez organ prowadzący niniejsze postępowanie. W tej kwestii zgodził się z poglądem organu pierwszej instancji, że to organ, w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, posiada autonomiczne uprawnienie do dokonania własnych ustaleń, w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji też uznał, że Naczelnik Urzędu Celnego ma prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 ustawy. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o tym, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, jak wynika z art. 2 ust. 7 ustawy, wymagana jest natomiast na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia. Towarzyszy ona przedsięwzięciom podejmowanym legalnie, a nie sytuacji, kiedy podczas kontroli stwierdzono działania niezgodne z prawem. Ponadto, jest ona niezbędna w przypadku, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Nie zgadzając się z zarzutami dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i naruszenia przepisów art. 122 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 197, art. 201, art. 207 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 w zw. z art. 89, art. 90, art. 91 ustawy, organ przyjął, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza spójną i jednoznaczną tezę, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać prowadzone na nim gry za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy. W skardze wniesionej na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, Spółka w pierwszej kolejności zarzuciła organowi naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP przez naruszenie zasady działania zgodnego z prawem, w tym także z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy. Następnie powtórzyła wszystkie zarzuty sformułowane w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji i wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji, jako wydanych bez podstawy prawnej, bądź o ich uchylenie. Uzasadniając podniesione zarzuty skarżąca odpowiednio wskazała, że stosowanie przez sądy, jak i organy administracji, przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym, stanowi niewątpliwie naruszenie zasady prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich. Dlatego, postępując zgodnie z prawem, organ podatkowy nie może zastosować krajowego przepisu niezgodnego z prawem wspólnotowym na niekorzyść podatnika, nawet pomimo braku jego uchylenia. Stosownie też do zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, wynikającej z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, sąd - w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego prounijnej, zgodnej z prawem europejskim (tak też: postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 grudnia 2006 r., sygn. akt P 37/05, OTK-A 177/11/A/2006). Skarżąca wskazała, że stanowisko takie znajduje aprobatę zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie sądów powszechnych oraz wynika z dotychczasowego orzecznictwa TSUE. Dalej, zarzucając organom nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej wywodziła również, że urządzenie, którego dotyczy postępowanie, jest urządzeniem zręcznościowym, a nie automatem do gier i nie urządzano na nim gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. To z kolei powoduje, że urządzanie gier na badanym automacie nie podlega regulacji przepisów przedmiotowej ustawy i co za tym idzie, na korzystanie z niego skarżąca nie musiała uzyskiwać jakiejkolwiek koncesji, czy też zezwolenia. W tym zakresie Spółka wskazała, że treść opinii biegłego R. R. zawiera sprzeczne ze sobą stwierdzenia, bowiem biegły wskazał, iż w zatrzymanym urządzeniu zainstalowano jednocześnie gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Biegły nie dokonał też kwalifikacji większościowej dwóch zasadniczych elementów, podczas gdy przewaga elementów zręcznościowych występujących podczas gry powoduje, że gra ma charakter zręcznościowy (kwalifikacja większościowa) - co odpowiada wykładni art. 2 ust. 5 ustawy. Co za tym idzie oceny dokonanej przez funkcjonariuszy i biegłego w zakresie określenia charakteru prawnego urządzenia, nie sposób uznać za miarodajną dla ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dalej, powołując się na stanowisko sformułowane w wyrokach WSA w Olsztynie, skarżąca wyjaśniała, że z treści przepisów art. 2 ust. 6 i art. 2 ust. 7 ustawy wynika, iż jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca, a funkcjonariusze celni oraz biegły sądowy nie są uprawnieni do badania urządzeń celem określenia ich charakteru. Dlatego zasadnym było zwrócenie się przez organ do Ministra Finansów i do stosownej jednostki badającej. Skarżąca zaznaczyła, że sama nie wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji, bowiem uzyskując stosowne opinie nie miała jakichkolwiek wątpliwości, że posiadane przez nią urządzenia nie są automatami do gier, podlegającymi ustawie, lecz urządzeniami zręcznościowymi. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez organy prawa Unii Europejskiej, Spółka podniosła, że nawet jeśliby uznać, jak twierdzi organ, że na automatach urządzane były gry losowe (z czym skarżąca się nie zgadza), to błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych powodują niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy i tym samym na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. Przedstawiając obszerną argumentację na poparcie swojego stanowiska co do braku podstaw prawnych nałożenia kary pieniężnej, z uwagi na techniczny charakter przepisów ustawy, skarżąca wyjaśniła, że w sprawie doszło bez wątpienia do naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy 98/34 WE, przez uznanie możliwości prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej w Komisji Europejskiej przez Polskę, normy art. 14 ust. 1 ustawy (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE. Na poparcie przedstawionego poglądu skarżąca wskazała między innymi na stanowisko NSA wyrażone w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt KK 55/14 oraz orzeczenia sądów powszechnych. Zaznaczyła przy tym, że brak w sentencji decyzji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, który expressis verbis został określony przez TSUE jako "przepis techniczny", nie zmienia faktu, że pozostałe przepisy powołane przez organ, jako ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych, mogą być kwalifikowane jako "przepisy techniczne". Na koniec, w odniesieniu do wyroku TK z dnia 11 marca 2015, sygn. akt P 4/14, skarżąca podkreśliła, że nigdy nie kwestionowała niezgodności przepisów ustawy z ustawą zasadniczą RP, bowiem - jak słusznie wskazał Trybunał w cyt. wyroku - procedura notyfikacji przepisów ustawowych nie jest uregulowana w Konstytucji RP. Wskazywała jedynie na niezgodność ustawy z prawem unijnym i zasadność potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego, a tym samym niezgodności przepisów ustawy z prawem unijnym. W skardze Spółka sformułowała także wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i przytoczyła argumenty na jego uzasadnienie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dostrzegł, że zarzuty skargi stanowią ich powtórzenie i powołując się na argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji odwoławczej wskazał, że w decyzji odniósł się do wszystkich zarzutów. Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Op 578/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2016 r. skarżąca wskazała, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15 uwzględnił skargę kasacyjną wniesioną przez skarżącą Spółkę i uchylił decyzje organów celnych pierwszej i drugiej instancji. Nadto Spółka przywołała postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt I KZP 10/15, na poparcie swojej tezy o technicznym charakterze przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Odnosząc się do przedmiotu kontroli wskazać na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał regulacje zawarte w ustawie z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwaną dalej ustawą, która, jak zauważył, w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie, za naruszenie warunku wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy, dotyczącego urządzania gier na automatach jedynie w kasynach gier. Wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w jego brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, a więc znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ustawy samodzielnie określa działania mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy prowadzone poza kasynem gry, spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W niniejszej sprawie powstał spór co do kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, jako automatu do gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, podlegającego przepisom ustawy oraz trybu dokonania tej kwalifikacji, jak również co do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej. W konsekwencji tego, należało też rozstrzygnąć, czy wskazana ustawa, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, posiada moc wiążącą w zakresie nałożenia kary za naruszenie określone w tym przepisie. Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie, w przekonaniu Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy. Podczas kontroli, poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem, jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik, świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności uczestnika gry i jego predyspozycji, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, nie można przyjąć, tak jak to podnosiła skarżąca, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Dlatego, nawet jeśli przyjąć, że gry w jakimś stopniu wymagały zręczności, w zakresie ich zainicjowania, to niewątpliwie miały charakter losowy. Tym samym spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 ustawy. W zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jej zakresem objęte zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R. sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Wbrew twierdzeniu skarżącej, taki materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. Co do przedłożonej przez skarżącą opinii sporządzonej na jej zlecenie przez rzeczoznawcę Z. S., zauważyć natomiast trzeba, że dowód ten również został włączony do materiału dowodowego. Dlatego, nie można zarzucić organowi, że ocena okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia była dowolna i nie została dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego. Dostrzec trzeba, że stosownie do art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał przyczyny, dla których odmówił temu dowodowi wiarygodności. Zdaniem Sądu, prawidłowo też w tym zakresie przyjął, że dla rozpoznania niniejszej sprawy istotny był stan automatu z daty przeprowadzonej kontroli, a nie z wcześniejszej daty sporządzenia tej opinii. Podkreślenia wymaga, że w przedstawionej opinii zawarta została informacja, iż cechy gry określone w rozdz. IV nie dotyczą urządzeń, w których dokonano (bez wiedzy i zgody autora opracowania) zmian niezgodnych z opisem zawartym w opinii. Ponieważ z posiadanej dokumentacji nie wynikało, ażeby sporny automat posiadał jakiekolwiek zabezpieczenia (np. w formie plomb), to tym samym, nie mogło być pewności co do tego, czy stan automatu z dnia badania przez rzeczoznawcę był zgodny ze stanem automatu z dnia jego zatrzymania i przeprowadzenia eksperymentu przez organ. Poza tym, podzielić należy pogląd, że opinia ta, choć wskazywała na cechę zręcznościową gier, to jednak w tym zakresie zawiera jedynie ogólne stwierdzenia i nie wykazała w wystarczający sposób zręcznościowego charakteru gier, wykluczającego jej losowy charakter. Jak już wcześniej wskazano, wprowadzenie do gier losowych pewnych elementów niemających charakteru losowego, nie pozbawia takiej gry charakteru losowości, jeśli mimo to, tak jak w niniejszej sprawie, gracz nie ma wpływu na jej wynik i nie może go przewidzieć. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy i poparty badaniami biegłego stwierdzał, że w spornym automacie (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowane były gry o charakterze czasowo-zręcznościowym, jak i gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter losowy (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała zatem przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też, mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. Jednocześnie też, ustaleń tych w przekonujący sposób nie mogła podważyć opinia rzeczoznawcy Z. S., która choć podkreślała zręcznościowy charakter urządzanych gier nie wykluczała ich losowego charakteru, co musiałoby wiązać się z wykazaniem, że konkretne działanie gracza może mieć wpływ na wynik gry, który można przewidzieć, w postaci uzyskania określonej, korzystnej kombinacji liczb, symboli, czy znaków graficznych na monitorze. Stosownie do powyższych uwag, w ocenie Sądu stwierdzić należało, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Na zasadzie art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy natomiast uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, które nie zostały stwierdzone wystarczająco innym dowodem. W toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny. Zgromadzony materiał potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze, a więc wobec braku wątpliwości co do charakteru gier urządzanych przez skarżącą, nie było podstaw do przeprowadzania dodatkowych dowodów w tym zakresie. W konsekwencji, też trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym. Powyższe okoliczności dawały podstawę do stwierdzenia w niniejszej sprawie przez organy, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że błędne jest stanowisko skarżącej w kwestii dopuszczalności rozstrzygnięcia o tym, czy gra jest grą na automacie, jedynie przez Ministra Finansów. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 ustawy, nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Podzielić należy pogląd wyrażany przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Ponadto dostrzec trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. Organy celne prawidłowo zatem uznały, że załatwienie niniejszej sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary na podstawie art. 89 ustawy nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Podsumowując dotychczas przedstawione rozważania przyjąć należy, że skoro przeprowadzone prawidłowo postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na badanym automacie prowadzone były gry spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy oraz stwierdzono, że były one urządzane poza kasynem gry, to niewątpliwie ustalony stan faktyczny sprawy wyczerpywał przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 ustawy i tym samym uprawniał do nałożenia na skarżącą kary. Jak wyżej wywiedziono, orzekające w sprawie organy celne wykazały bez wątpienia, że skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia"- a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Zasadnie zatem, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącą obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Jednocześnie powiedzieć przyjdzie, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (inaczej: TSUE) wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W ocenie Sądu nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem strony, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Z treści wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny Trybunału nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, a istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się skarżącej na ten wyrok, przesądzający kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy, jako przepisów technicznych, które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej. Ponadto, czego zdaje się nie dostrzegać skarżąca, we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Trybunał ocenił tylko przepis art. 14 ustawy, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Natomiast jak już wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Stąd też, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru. Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Jak akcentował Naczelny Sąd Administracyjny, przyjęcie wskazanej zależności, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasadą ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). W dalszym ciągu należało w niniejszej sprawie rozważyć, czy art. 89 ust. 1 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W tej kwestii Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w powoływanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, i na jego podstawie uznaje, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Z tego też względu, charakteru technicznego, w ocenie Sądu, nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, która określa jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym. Skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego, nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia strony skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego. W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 tej ustawy w rozpatrywanej sprawie dostrzec ponadto trzeba, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Tym samym przyjąć należy, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto trzeba, że w powołanym wyroku Trybunał wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie "Fortuna i inni" nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie "Fortuna i inni", wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Dlatego w niniejszej sprawie Sąd rozstrzygnął kwestię techniczności przepisów stanowiących podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia i w tym zakresie, podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, uznał, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym stwierdził, że nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że dla dokonanej w sprawie oceny, nie ma żadnego znaczenia kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy. W tym stanie rzeczy, na podstawie 151 P.p.s.a., Sąd oddalił skargę