I SA/Po 1057/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...], nr [...], po rozpoznaniu wniosku "X." Sp. z o.o. z siedzibą w X. (dalej: "spółka") , w oparciu m.in. o przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: "u.g.h.", odmówił spółce zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...], nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, polegającej na zastąpieniu dotychczasowych 3 punktów gier, nowymi lokalizacjami wymienionymi we wniosku. W uzasadnieniu decyzji organ celny stwierdził, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 ustawy stanowi, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W art. 135 ust. 2 podkreślone zostało, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Powyższe spowodowało, że wniosek spółki nie mógł być uwzględniony Dyrektor Izby Celnej w P., działając jako organ odwoławczy, decyzją z dnia [...], nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki, utrzymał w mocy wydane przez siebie wcześniej rozstrzygnięcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny Poznaniu, po rozpoznaniu skargi spółki, prawomocnym wyrokiem z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Po 750/13, uchylił powyższą decyzję z dnia [...] oraz poprzedzającą ją z dnia [...]. Sąd odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 i stanął na stanowisku, że w uchylonych decyzjach nie zostały podjęte rozważania, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Dlatego organ rozpatrujący sprawę ponownie winien dokonać ustaleń co do charakteru tego przepisu, zgodnie z tezami zawartymi w pkt 37-39 tego wyroku z uwzględnieniem tez sformułowanych w pkt 31-34. Dyrektor Izby Celnej w P., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wydał dnia [...] decyzję nr [...] mocą której odmówił spółce wnioskowanej zmiany zezwolenia. Oceniając charakter przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwzględnieniem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż nie wpływa w sposób istotny na właściwości i obrót automatami do gier o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w P., po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...], nr [...], utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu decyzji przedstawił następującą argumentację: w stanie faktycznym sprawy, ale przede wszystkim prawnym, nie ma podstaw do zmiany zezwolenia w taki sposób, w jaki spółka się domaga. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości automatów do gier o niskich wygranych, a w związku z tym nie ma podstaw do tego, by odmówić jego stosowania. Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Orzekł jedynie, że przepisy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. Z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Wskazał jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Wobec tego rozważenia wymaga, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza takie ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Wprawdzie że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie przewiduje możliwości zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, to faktu tego nie należy jednak utożsamiać z zakazem przemieszczania automatów do gier o niskich wygranych pomiędzy poszczególnymi punktami gier, wycofaniem czy też wprowadzeniem tego typu urządzeń do punktów objętych innym zezwoleniem i to nawet na terenie innego województwa. Automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Wyjaśnia to historia eksploatacji należącego do spółki automatu do gier o niskich wygranych o nr poświadczenia rejestracji [...]. Z systemu KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) wynika, że automat ten eksploatowany był w województwach [...] oraz [...], a więc w punktach gier objętych różnymi zezwoleniami dyrektorów izb skarbowych, a od [...] urządzano na nim gry na obszarze województwa [...]. Przemieszczenia tego automatu dokonywane zwłaszcza po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stanowią dowód na to, że czym innym jest zmiana lokalizacji punktu gier, a czym innym zmiana miejsca eksploatacji konkretnego automatu do gier o niskich wygranych. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa w tym przypadku w żaden sposób na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Nie ma przeszkód, by z danego punktu gier, automaty, które były tam eksploatowane, były przenoszone do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem). Dlatego treść przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wywiera istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Brak jest także przepisu, który ograniczałby obrót automatami do gier o niskich wygranych tylko do terenu Rzeczpospolitej Polskiej skoro art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie" a nie o "obrocie krajowym". Niewątpliwie nie można mówić o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., skoro ustawa nie przewidując możliwości zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych stworzyła możliwość przesunięcia gier m.in. na tego typu urządzeniach do kasyn gry. Ustawa nie wprowadza zakazu eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. W porównaniu z poprzednio obowiązująca ustawą z 1992 r., maksymalną liczbę automatów do gier eksploatowanych w kasynach, u.g.h. zwiększa do 70 sztuk. Z systemu KRAG wynika, że obecnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonują 52 kasyna. W wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. W "Kasynie Gry [...]", znajdującym się w A., działa 58 automatów na 70 możliwych. Natomiast w "Kasynie Gry" w B. są jeszcze 24 wolne miejsca, w których możliwe jest ulokowanie automatów. Procedura ta nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne ze stawkami przewidzianymi dla automatów do gier o niskich wygranych. Teza ta znajduje potwierdzenie w opiniach technicznych dotyczących automatów eksploatowanych w kasynach gier. I tak np. w opinii technicznej z dnia 04 czerwca 2012 r. biegli ustalili wartość jednego kredytu na 0,01 zł. Takie samo ustalenie zawiera opinia techniczna nr [...] z dnia 05 lipca 2012 r. Z kolei w uzupełnieniu opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier z dnia 27 lutego 2009 r. wartość jednego punktu kredytowego określono na 0,02 zł. Powyższe potwierdza, że w kasynach gry nie tylko eksploatuje się automaty tzw. "wysokohazardowe", ale również takie, które oferują gry za stawki niższe od maksymalnej stawki przewidzianej dla gier na automatach o niskich wygranych. Gdyby założyć, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, po to by można było je eksploatować w kasynach gry, to zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia pozostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. Przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych nie spowoduje, iż w takim przypadku powstanie zupełnie inny produkt. O możliwości i łatwości przeprogramowania, czy też powtórnego zaprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty o wygranych wyższych tak, żeby mogły być przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze świadczy skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze, stwierdzanych podczas kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Wskutek przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu, nie powstanie nowy produkt, i nie wymaga to dużych nakładów finansowych. Z pisma skierowanego do Dyrektora Izby Celnej w P. przez biegłego Sądu Okręgowego w [...] - dr inż. B. B. wynika, że automaty do gier o niskich wygranych są standardowo wyposażone w urządzenia, które po zmianie programów gier mogą być wykorzystane jako automaty do gier. Zmiana programu gier sprowadza się do zainstalowania właściwej dla automatu do gier wersji programu gry, albo do zmiany nośnika danych na nośnik z właściwą dla automatu do gier wersją gry (np. zmiana EPROMU). Koszty dla dokonania takich zmian to kilkanaście złotych, zaś czas prac na przeprogramowaniem mieści się w granicach jednej do dwóch godzin. Z kolei z informacji pozyskanych od Izby Celnej w [...] - Wydziału Laboratorium Celne ( jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów) wynika, że zastosowany algorytm gry na automatach do gier o niskich wygranych nie sprawia, że automat z takim oprogramowaniem nie może być wykorzystywany w kasynie gry ze względu na to, iż stosuje się tam automaty do gier z tzw. programami otwartymi. Automaty do gier o niskich wygranych i automaty w kasynach pracują na tych samych płytach głównych. Zmiana oprogramowania stosowanego na oprogramowanie tzw. otwarte (stosowane w automatach nielegalnych) lub odwrotnie wiąże się, po wpisaniu programu na nośniku pamięci, z inicjalizacją oprogramowania i wprowadzeniem ustawień początkowych, bez wprowadzania zmian w układach elektronicznych, a w niektórych płytach głównych wiąże się to również z przypisaniem klucza sprzętowego do zmienianego programu gier. Jednym kosztem w takim przypadku jest koszt zakupu oprogramowania. Zatem przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazujący zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości jak również na obrót tego typu urządzeniami. W skardze spółka domagała się stwierdzenia na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a, że decyzja ostateczna wydana została z naruszeniem prawa oraz o zasądzenia od organu na swoją rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. , zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 02 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. W ocenie spółki fakt braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, jest bezsporna. Opierając się na orzecznictwie opisanym bliżej w skardze zaznaczyła że w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje ono, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, gdyż nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej projektu ustawy o grach hazardowych. Spółka kwestionuje także postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r. o odmowie podjęcia uchwał w sprawach I KZP 14/13 i 15/13, gdyż jej zdaniem są one sprzeczne z całym dotychczasowym orzecznictwem Trybunału, które wskazuje się, że konsekwencją nienotyfikowania "przepisów technicznych" jest ich bezskuteczność wobec jednostek, gdyż bezskuteczność ta nie jest tożsama z "nieważnością" czy też "nieobowiązywaniem" przepisu, a wynika z podstawowych zasad prawa unijnego (skutek bezpośredni oraz nadrzędność prawa unijnego). Dyrektor Izby Celnej w P. w odpowiedzi wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymując w całości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji i stwierdził, że zarzut podniesiony w skardze nie zasługuje na uwzględnienie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.) - dalej: "Dyrektywa 98/34", a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Wprawdzie wnioskowana przez spółkę zmiana zezwolenia, polegająca na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier nowymi lokalizacjami, dopuszczalna była pod rządami u.g.z.w., którą od dnia 1 stycznia 2010r. zastąpiła u.g.h., to podkreślenia wymaga jednak, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Jak orzekł Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34. W opinii sądu sporne zagadnienie w sprawie, a mianowicie czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami), przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, jest ściśle związane z treścią orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?". TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE w wyroku tym wyjaśnił: - w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami"; - w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)"; - w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane"; - w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (w osądzanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wobec tego, aby stwierdzić, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego nie zrealizował organ w zaskarżonej decyzji. TSUE stwierdził, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi produktami. Za konieczne uznał więc przeprowadzenie ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, m.in. okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Niewątpliwie nie można mówić o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust. 2 także dlatego, że ustawa nie przewidując możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, stworzyła możliwość przesunięcia gier m.in. na tego typu urządzeniach do kasyn gry. W porównaniu z poprzednio obowiązującą ustawą z 1992 r. maksymalną liczbę automatów do gier eksploatowanych w kasynach zwiększono do 70 sztuk. Ponadto ustawodawca nie wprowadził nigdzie zakazu eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. Zgodnie z danymi zaczerpniętymi z systemu KRAG, w chwili obecnej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonują 52 kasyna. Z analizy danych dotyczących zapełnienia kasyn automatami do gier wynika , że w wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Przykładem są np. kasyna zlokalizowane na terenie woj. [...], a więc na obszarze, na którym spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednym z nich jest "Kasyno Gry [...]", znajdujące się w A. Zgodnie z danymi z systemu KRAG działa tam 58 automatów na 70 możliwych. Drugim – "Kasyno Gry w B." , w którym wg systemu KRAG są jeszcze 24 wolne miejsca. Z kolei w C., znajduje się nieco ponad więcej niż połowa dopuszczalnej ustawowo liczby automatów do gier. Istnieje zatem nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna (są wolne miejsca) możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn. Co więcej taki proces nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne ze stawkami przewidzianymi dla automatów do gier o niskich wygranych. Automaty do gier o niskich wygranych nie są przypisane do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Wyjaśnia to historia eksploatacji należącego do spółki automatu do gier o niskich wygranych o nr poświadczenia rejestracji [...]. Z systemu KRAG wynika, że automat ten eksploatowany był w województwach [...] oraz [...], a więc w punktach gier objętych różnymi zezwoleniami dyrektorów izb skarbowych, a od [...] urządzano na nim gry na obszarze województwa [..]. Przemieszczenia tego automatu dokonywane zwłaszcza po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stanowią dowód na to, że czym innym jest zmiana lokalizacji punktu gier, a czym innym zmiana miejsca eksploatacji konkretnego automatu do gier o niskich wygranych. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa w tym przypadku w żaden sposób na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Nie ma przeszkód, by z danego punktu gier, automaty, które były tam eksploatowane, były przenoszone do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem). Dlatego treść przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wywiera istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Brak jest także przepisu, który ograniczałby obrót automatami do gier o niskich wygranych tylko do terenu Rzeczpospolitej Polskiej skoro art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie" a nie o "obrocie krajowym". Potwierdzeniem tego są pozyskane przez organ odwoławczy i włączone do materiału dowodowego opinie automatów eksploatowanych w kasynach gier. I tak np. w opinii technicznej nr [...] z dnia 04 czerwca 2012 r. biegli ustalili wartość jednego kredytu na 0,01 zł. Takie samo ustalenie zawiera opinia techniczna nr [...] z dnia 05 lipca 2012 r. Z kolei w uzupełnieniu opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier nr [...] z dnia 27 lutego 2009 r. wartość jednego punktu kredytowego określono na 0,02 zł. Powyższe potwierdza, że w kasynach gry nie tylko eksploatuje się automaty tzw. "wysokohazardowe", ale również takie, które oferują gry za stawki niższe od maksymalnej stawki przewidzianej dla gier na automatach o niskich wygranych, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednak gdyby nawet przyjąć, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, po to by można było je eksploatować w kasynach gry, to zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P. oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia pozostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. Ustawa nie dokonuje podziału automatów na nisko i wysokohazardowe. Definicję automatów do gier o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 3 u.g.h. od definicji automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 tej samej ustawy, odróżnia tylko element ustalonej maksymalnej stawki za udział w jednej grze i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Nadal jednak te urządzenia służą do tego samego celu, którym jest oferowanie gier hazardowych. Sporne przepisy nie spowodują zatem w ocenie Dyrektora Izby Celnej w P., że po przeprogramowaniu automatu do gier o niskich wygranych, powstanie nowy produkt. Nie wprowadzają one też przesłanek, które wpływają istotnie na właściwość automatów do gier o niskich wygranych. Trybunał w tezie 39 orzeczenia, zdecydował, że sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach gry, to dla uznania, że polskie przepisy u.g.h., nie są technicznymi w rozumieniu Dyrektywy wystarczy jedynie ustalenie, że automat taki da się w sensie technicznym przeprogramować. Dla zilustrowania tego, iż wskutek przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu, oraz że nie wymaga to dużych nakładów finansowych, czasu pracy, a przede wszystkim, że wskutek takiego przeprogramowania nie powstanie nowy produkt. Z pisma skierowanego do Dyrektora Izby Celnej w P. przez biegłego Sądu Okręgowego w [...] - dr inż. B. B. wynika, że automaty do gier o niskich wygranych są standardowo wyposażone w urządzenia, które po zmianie programów gier mogą być wykorzystane jako automaty do gier. Zmiana programu gier sprowadza się do zainstalowania właściwej dla automatu do gier wersji programu gry, albo do zmiany nośnika danych na nośnik z właściwą dla automatu do gier wersją gry (np. zmiana EPROMU). Koszty dla dokonania takich zmian to kilkanaście złotych, zaś czas prac na przeprogramowaniem mieści się w granicach jednej do dwóch godzin. Z kolei z informacji pozyskanych od izby Celnej w [...] - Wydziału Laboratorium Celne (jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów) wynika, że zastosowany algorytm gry na automatach do gier o niskich wygranych nie sprawia, iż automat z takim oprogramowaniem nie może być wykorzystywany w kasynie gry ze względu na to, iż stosuje się tam automaty do gier z tzw. programami otwartymi. Automaty do gier o niskich wygranych i automaty w kasynach pracują na tych samych płytach głównych. Zmiana oprogramowania na oprogramowanie tzw. otwarte (stosowane w automatach nielegalnych) lub odwrotnie wiąże się, po wpisaniu programu na nośniku pamięci, z inicjalizacją oprogramowania i wprowadzeniem ustawień początkowych, bez wprowadzania zmian w układach elektronicznych, a w niektórych płytach głównych wiąże się to również z przypisaniem klucza sprzętowego do zmienianego programu gier. Jednym kosztem w takim przypadku jest koszt zakupu oprogramowania. Powyższe potwierdza, że automat do gier o niskich wygranych i automat do gier można w zasadzie kwalifikować jako ten sam produkt oferujący gry hazardowe. Reasumując zgromadzone dowody jak i ocena tych dowodów przedstawiona przez Dyrektora Izby Celnej w P. uprawniała do przyjęcia, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazujący zmiany miejsca urządzania gier w zezwoleniach na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości jak również na obrót tego typu urządzeniami. Organ odwoławczy w sposób przekonywujący wykazał, że odmowa zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem nie jest równoznaczna z zaprzestaniem eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, czy to w postaci dotychczasowej, czy też po odpowiedniej ich modyfikacji z zachowaniem ich zasadniczego celu - tj. oferowania gier hazardowych. Z uwagi na przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Dlatego sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.