I SA/Po 181/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wgranych I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r. [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...],- zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił A Sp. z o.o. w P zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres [...] lat. Zgodnie z zapisem punktu VI zezwolenia strona zobowiązana była do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia [...]. Na wniosek spółki, określony powyższą decyzją termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier został przedłużony decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] do dnia [...]. Na kolejny wniosek spółki o zmianę decyzji w części dotyczącej [...] miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w tym zmianę poz. [...] wykazu) Dyrektor Izby Skarbowej przychylił się do wniosku strony i orzekł o zmianie decyzji wydając rozstrzygnięcie z dnia [...], w którym odnośnie poz. [...] orzekł o zmianie punktu gier o nazwie A, K [...], [...] K na punkt o nazwie B ul. O [...], [...] P. Pismem z dnia [...] Spółka wystąpiła do Naczelnika Urzędu Celnego z wnioskiem o weryfikację punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie B, ul. O [...] w P. Do wniosku strona załączyła m.in. wypełniony formularz rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia [...], nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "Ordynacja podatkowa") w zw. z art. 65 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) odmówił wszczęcia postępowania na wniosek Spółki z dnia [...] o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w B, ul. O [...] w P. W uzasadnieniu organ stwierdził, że Spółka w określonym w zezwoleniu nieprzekraczalnym terminie (t.j. do dnia [...]) nie rozpoczęła działalności w w.w punkcie, zatem uznał, że postępowanie z wniosku o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier nie może być wszczęte. Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, pismem z dnia [...] wniosła zażalenie na to postanowienie, zarzucając naruszenie przepisu art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h.") poprzez bezpodstawne uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzi podstawa odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przeprowadzenia urzędowego sprawdzenia i zatwierdzenia akt weryfikacyjnych punktu gier o niskich wygranych, zlokalizowanego w lokalu: B, ul. O [...] w P oraz naruszenie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej w zw. z § 20 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 05 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych w zw. z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych poprzez przekroczenie prawnie określonego przedmiotu i zakresu kontroli przeprowadzanej w trybie urzędowego sprawdzenia punktów gier na automatach o niskich wygranych i bezprawne wkroczenie w sferę kompetencji Dyrektora Izby Celnej. Wobec powyższego strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie zgodnie z wnioskiem Spółki o zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu zażalenia pełnomocnik Spółki wyraził pogląd, że utrata uprawnienia do prowadzenia działalności w określonym punkcie gier wymaga uprzedniej aktywności organu upoważnionego do udzielenia zezwolenia, t.j. wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia lub wygaśnięciu zezwolenia w części. Dopóki więc zezwolenie obowiązuje, Spółka ma prawo podjąć działalność, a organ nie ma prawa wniosku strony załatwić odmownie. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zaznaczył, że Spółce udzielono zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wgranych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej jako "u.g.z.w."), która obowiązywała do dnia 31 grudnia 2009r. Natomiast z dniem 01 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h."), która wraz przepisami wykonawczymi obecnie reguluje urządzanie i prowadzenie działalności związanej z organizowaniem i uprawianiem hazardu. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast z art. 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wynika, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż [...] miesięcy (ust. 1). Natomiast w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności (ust. 2). Dyrektor Izby Celnej podniósł, że organ wydający zezwolenie, mając na względzie niezbędne elementy wniosku wskazane w art. 32 ust. 1 u.g.h., określił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...], który winien odnosić się do wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem. Termin ten na wniosek strony został następnie przedłużony decyzją do dnia [...]. Przed terminem wyznaczonym w decyzji zezwalającej w punkcie gier wyszczególnionym w poz. [...] wykazu nie rozpoczęto działalności, a wniosek o weryfikację punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie B mieszczącego się przy ul. O [...] w P został złożony w dniu [...], a więc po upływie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu. W związku z powyższym w ocenie organu nie było podstaw prawnych do rozpatrzenia wniosku Spółki. W skardze z dnia [...] Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie postanowienia Dyrektora Izby Celnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych, zarzucając naruszenie: 1) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez bezpodstawne zastosowanie wobec skarżącej art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 05 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, 2) naruszenie art. 48 ust. 2 w zw. z art. 121 u.g.h. i w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie przepis art. 48 ust. 2 u.g.h., dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej, podczas gdy art. 121 u.g.h. w sposób wyczerpujący reguluje kwestię intertemporalną wygasania (oraz warunkowego przedłużania) zezwoleń w związku z niepodjęciem działalności, objętej tymi zezwoleniami i jako regulację właściwą w odniesieniu do całości tego przedmiotu wskazuje art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie przewiduje możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części i w tym zakresie uznaje za spełniony warunek "rozpoczęcia działalności" w wypadku rozpoczęcia jej prowadzenia chociażby w jednym z punktów wskazanych w zezwoleniu, co wyłącza w niniejszej sprawie możliwość stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z zastosowaniem przedmiotowej normy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co oznacza także odesłanie do regulacji w zakresie przedłużania zezwoleń do reguł ogólnych dla zmiany decyzji, 3) naruszenie art. 64 w zw. z art. 33 ust. 1 i 34 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej poprzez bezpodstawne przyjęcie, że postępowaniu w przedmiocie urzędowego sprawdzenia organ ma prawo dokonywać oceny ważności zezwolenia, podczas gdy postępowanie to ma charakter czynności technicznych, sprowadzających się do ustalenia, czy zapewnione są warunki dla przeprowadzenia ewentualnej kontroli, 4) naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uchylenie się przez Dyrektora Izby Celnej od dokonania ustaleń w zakresie istoty żądanego rozstrzygnięcia oraz od rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy w związku z treścią wniosku strony o wznowienie postępowania oraz treścią wniesionego odwołania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna. Przedmiotem skargi jest postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] utrzymujące w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] odmawiające wszczęcia postępowania urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w B przy ul. O [...] w P. W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem obowiązującego prawa. Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie decyzji z dnia [...] wydanej w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy, tj ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawą z dnia 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych. Pierwszą kwestią, którą należało rozstrzygnąć, badając zgodność z prawem zaskarżonego postanowienia, jest ustalenie, jakie przepisy mają w sprawie zastosowanie, t.j. czy przepisy ustawy obowiązującej w momencie uzyskania zezwolenia, czy też przepisy obowiązujące od 1 stycznia 2010 r. Ustawa o grach hazardowych obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. w rozdziale 12 zawiera przepisy przejściowe i dostosowujące. Zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Natomiast przepis art. 121 u.g.h. stanowi wyraźnie, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 o grach i zakładach wzajemnych. W ocenie Sądu przepisy te wyraźnie stanowią, że wygaszanie zezwoleń na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych może nastąpić wyłącznie na podstawie art. 36 ust. 5 u.g.w. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w całości lub w części, ponieważ przepis ten stanowi, które przepisy (u.g.h. czy u.g.z.w.) mają zastosowanie w czasie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy, natomiast art. 121 u.g.h. odnosi się stricte do wygaśnięcia zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko w wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 709/12, w którym Sąd zauważył, że gdyby ustawodawca chciał wprowadzić możliwość częściowego wygaszania zezwoleń wydawanych przed 1 stycznia 2010 r., nie zawarłby regulacji zawartych w art. 121 u.g.h., które nakazują stosować art. 36 ust. 5 u.g.z.w., ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszaniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, tj. art. 48 ust. 2 u.g.h., który przewiduje zarówno wygaśnięcie zezwolenia w całości jak i w części. Przeciwna wykładnia przepisów przejściowych ustawy doprowadza do stwierdzenia, że przepis art. 121 u.g.h. jest zbędny, co byłoby sprzeczne z podstawowym założeniem przy wykładni prawa – założeniem racjonalności ustawodawcy. Podsumowując, w ocenie Sądu, zgodnie z art. 121 u.g.h. kwestie związane z wygaśnięciem zezwolenia należy rozpatrywać na podstawie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Natomiast skoro organ podatkowy zastosował przepisy o grach hazardowych (art. 48 ust. 2 u.g.h.) tym samym dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego. Jak wynika z akt sprawy i jest bezsporne, skarżąca spółka decyzją z dnia [...], zmienianą decyzją z dnia [...] oraz decyzją z dnia [...], uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na [...] lat w określonych punktach. Wydana decyzja jest wiążąca. Zgodnie z art. 110 KPA organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Od daty jej doręczenia jakakolwiek zmiana decyzji pod względem treści może nastąpić w trybie i na zasadach przewidzianych przepisami postępowania administracyjnego. Powołana decyzja określająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie została zmieniona, nie stwierdzono decyzją wygaśnięcia tego zezwolenia, jak również zezwolenie nie zostało spółce cofnięte. Wygaśnięcie zezwolenia nie następuje z mocy prawa. W związku z powyższym organ winien zbadać wniosek o rejestrację automatu lub urządzania gier na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. nr 102, poz. 946, ze zm.), ewentualnie, wszcząć postępowanie zmierzające do wzruszenia decyzji ostatecznej dotyczącej wydanego zezwolenia na podstawie przepisów obowiązujących w momencie uzyskania zezwolenia. W świetle powyższego zbędne jest zatem ustosunkowywanie się przez Sąd do zarzutów skargi wskazujących na brak mocy wiążącej przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na zaniechanie obowiązku notyfikacji. Jak już wskazano powyżej w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h., lecz art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie ma zatem potrzeby analizowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych pod kątem ich nienotyfikowania czy sprzeczności z prawem unijnym, skoro w niniejszej sprawie nie powinny znaleźć zastosowania. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jako wydane przed wejściem Polski do UE, nie podlegały natomiast obowiązkowi notyfikacji. Nadto należy zwrócić uwagę, że organ, do którego wpłynął wniosek o rejestrację automatu do gier o niskich wygranych odmówił wszczęcia postępowania sprawdzającego na podstawie art. 64 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, ze zm.). Czynności sprawdzające zawsze inicjuje organ, a nie strona, w przypadkach określonych w art. 64 wyżej powołanej ustawy. Przepis art. 65 tejże ustawy wskazuje na odpowiednie stosowanie przepisów działu IV Ordynacji podatkowej, a nie stosowanie tych przepisów wprost. Przepis art. 165a O.p. nie ma zastosowania w zakresie uregulowanym w art. 64 ustawy o Służbie Celnej, ponieważ postępowanie to nie wszczyna się na żądanie strony. Dlatego też w ocenie Sądu uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 165a O.p., w związku z art. 64 ustawy o Służbie Celnej. W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji.