I SA/Po 212/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi "N" sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie: odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji ostatecznej w sprawie umorzenia postępowania dotyczącego udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...]zł tytułem zwrotu kosztów sądowych; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy wydaną przez siebie w I instancji decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia "X." Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano m.in. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej w skrócie: "u.g.h."). Zgodnie z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Na powyższą ostateczną decyzję spółka nie wniosła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. (data wpływu [...] sierpnia 2012 r.) spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o wznowienie postępowania zakończonego wyżej wskazaną decyzją ostateczną. W argumentacji zgłoszonego żądania spółka podniosła, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37, dalej w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie spółki, TSUE wyraził pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym przepis zakazujący wydawania nowych zezwoleń, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Z powyższego spółka wywiodła, że orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. ma istotny wpływ na treść decyzji ostatecznej wydanej w niniejszej sprawie, albowiem przepisy, na podstawie których ta decyzja została wydana, są przepisami technicznymi, a zatem powinny zostać notyfikowane przez Komisję Europejską (dalej w skrócie: "KE"). Postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P. uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm. - dalej w skrócie: "O.p.") i wznowił postępowanie w sprawie, a następnie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...], odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] maja 2010 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji stwierdził, że przepisy u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie odnoszą się one stricte do automatu do gier o niskich wygranych jako do produktu (specyfikacje techniczne, inne wymagania oraz regulacje wprowadzające zakazy produkcji, przywozu, sprzedaży dotyczą właśnie produktów), a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Wobec powyższego organ uznał, że odmowa uchylenia decyzji ostatecznej była zasadna, albowiem w wyniku uchylenia tego rozstrzygnięcia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja, która rozstrzygałaby istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu, spółka wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 - dalej w skrócie: "TFUE") oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje. W uzasadnieniu strona odwołująca się podniosła, że skutkiem wejścia w życie u.g.h. było całkowite wyeliminowanie z obrotu oprogramowania do automatów do gier o niskich wygranych oraz samych urządzeń jako takich, zaś od wprowadzenia nowej ustawy nikt nie osiągnął korzyści z posiadania i możliwości oferowania tego typu oprogramowania oraz sprzętu. Ponadto spółka zanegowała twierdzenia organu, w świetle których istnieje możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do salonów lub kasyn, a także, że producent może łatwo i tanio przerobić oprogramowanie w takich urządzeniach. W jej ocenie, wymyślanie przez organy państwa takich sposobów ewentualnego wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych, jest dowodem na całkowite wyeliminowanie tych urządzeń z obrotu, a u.g.h. doprowadziła do sytuacji, że zapotrzebowanie na tego typu sprzęt aktualnie jest równe zeru. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że wejście w życie u.g.h. miało na celu ochronę interesu społecznego oraz publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu. Podkreślono, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji KE można uznać jedynie takie przepisy u.g.h, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zwrócił także uwagę, że u.g.h. nie zakazuje, ani nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Zaznaczył, że u.g.h. nie przewiduje wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale nie oznacza to wcale, że automatów do gier o niskich wygranych nie wolno wykorzystywać do innych celów. Podniesiono, że ustawa sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Zdaniem organu II instancji, nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Ponadto zwrócono uwagę, że u.g.h. przewiduje umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów od 5 do 30), co świadczy o tym, że ustawodawca, wprowadzając zmiany w tym zakresie, miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że w miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi". Dyrektor Izby Celnej wskazał także, że automaty do gier o niskich wygranych będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest bowiem ograniczona wyłącznie do terytorium Polski, zaś rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami. Reasumując, organ odwoławczy stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. nie wpływają na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Według organu, zostały jedynie zaostrzone wymogi, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, tzn. uzyskać koncesję przy większych nakładach finansowych oraz spełniając większą liczbę wymogów formalnych. Na potwierdzenie prawidłowości swojego stanowiska organ przytoczył liczne orzeczenia NSA i WSA wydane po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazano także, że nieobowiązująca już ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. - dalej w skrócie: "u.g.z.w.") pozwalała na uprawianie legalnego hazardu w sposób niemalże pozbawiony kontroli. Stąd opracowanie u.g.h. było konieczne, by naprawić istniejący stan i wzmocnić kontrolę państwa nad rynkiem gier hazardowych. Odwołując się do danych statystycznych organ podał, że od 2004 r. do 2006 r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu nie ulegała większym zmianom, a następnie liczba ta z roku na rok ulegała znacznemu zwiększeniu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "X." Sp. z o.o. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE, a także art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie, zaś zaskarżone decyzje winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Wskazując na cel Dyrektywy 98/34/WE strona skarżąca stwierdziła, że Rzeczpospolita Polska nie może powoływać się na wyjątek przewidziany w art. 9 ust. 7 tiret pierwsze Dyrektywy, gdyż w dacie ustanowienia u.g.h. nie istniały żadne naglące powody, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Zdaniem spółki same motywy wprowadzenia określonych regulacji, nawet doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają Państwa Członkowskiego od obowiązkowej procedury notyfikacji. W ocenie skarżącej, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Spółka wyraziła przekonanie, że za technicznym charakterem powołanych przepisów u.g.h. przemawiają kryteria wskazane przez TSUE na użytek Sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku. Według skarżącej spółki sformułowania i konkluzje zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. pozwalają uznać, że przepisy u.g.h. mają techniczny charakter. Podniesiono bowiem, że TSUE wskazuje na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem strony skarżącej TSUE nawiązuje również do ewentualnej możliwości zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na wysokohazardowe, wskazując jednocześnie, że takie przeprogramowanie spowodowałoby istotną zmianę właściwości takiego urządzenia. Skarżąca spółka zwracając uwagę na charakter techniczny przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., wywiodła, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 są przepisami szczególnymi, które stanowią jego prawną emanację. Charakter regulacji wprowadzonych tymi przepisami powoduje, w ocenie spółki, nie tyle zmianę warunków zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkuje efektywną, rozłożoną w czasie, eliminacją tych zezwoleń z obrotu prawnego, ale również faktyczną i prawną niemożnością używania automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem skarżącej teza o ścisłym związku normatywnym pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., zakazami przewidzianymi w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, znajduje oparcie w uzasadnieniu do rządowego projektu u.g.h. Autorka skargi zauważyła również, że o wpływie spornych przepisów na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych świadczą dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów, jak również dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej, które wskazują na postępujący spadek legalnego stosowania automatów do gier o niskich wygranych, co doprowadzi w konsekwencji do zupełnej marginalizacji tego produktu. Zaznaczono, że sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych po przeprogramowaniu na wysokohazardowe jest mało prawdopodobna ze względu na specyfikę tego pierwszego produktu. Przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest, w ocenie skarżącej, związane ze znaczną modyfikacją produktu i wiąże się z dodatkowymi kosztami. Spółka wyraziła przekonanie, że istotny wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych miała regulacja z art. 135 ust. 2 u.g.h., bowiem zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc jednocześnie mechanizm walnie przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów. W tym zakresie strona powołała się na przypadki innych podmiotów z branży hazardowej, m.in. "A." Sp. z o.o., "B." Sp. z o.o., "C." Sp. z o.o. Spółka wskazała, że wskutek obowiązywania przepisów u.g.h. wszelki import automatów do gier o niskich wygranych oraz wprowadzenie ich na polski rynek napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt. Z kolei eksport tych urządzeń wymagałby wykraczającego poza granicę opłacalności przetworzenia produktu. W ocenie skarżącej, produkt, którego zastosowanie zostało nadzwyczajnie ograniczone i który nie może pełnić funkcji, do których został przeznaczony, albo też może być używany tylko w ograniczonym zakresie, w istocie staje się bezwartościowy. Skarżąca podkreśliła, że realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na rynku polskim jest obecnie bliska zeru - a to z uwagi na brak popytu na ten produkt, czego w jej ocenie dowodzą nieudane próby znalezienia rynku zbytu na posiadane przez spółki urządzenia. Skarżąca zaznaczyła, że automat do gier o niskich wygranych został wyodrębniony jedynie w przepisach przejściowych u.g.h., co jej zdaniem, oznacza, że urządzenie to, zgodnie z prawem może być eksploatowane w kasynach gry nad podstawie koncesji, po uprzedniej jego rejestracji w trybie art. 23a ust. 1 u.g.h. Jednakże automat taki, albo nie będzie z powodów ekonomicznych używany w kasynie gry, albo będzie potencjalnie używany dopiero po technicznym "dostosowaniu", które jednak zmieni właściwości wyjściowego produktu w taki sposób, że nie będzie można dalej mówić o automacie do gier o niskich wygranych. W ocenie strony skarżącej zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Podkreślono, że TSUE orzekł w przeszłości, że przepisy art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi, przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane. Skarżąca zwróciła uwagę, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał zaakcentował niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane. Zdaniem strony, TSUE udzielił odpowiedzi na pytania prejudycjalne Sądu krajowego, która co do zasady potwierdza, że sporne przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W jej opinii, przedstawione w skardze argumenty oraz dane empiryczne jasno obrazują wpływ kwestionowanych regulacji u.g.h na sprzedaż i obrót automatami do gier o niskich wygranych. Fakt, że automaty niskohazardowe, aby nadal mogły legalnie funkcjonować, muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, skutkuje istotną zmianą właściwości produktu, spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenia niskohazardowe. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej. W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2013 r. organ celny podkreślił, że ani TFUE, ani Dyrektywa 98/34/WE nie wypowiadają się w ogóle w kwestii mocy prawnej oraz skutków prawnych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. W ocenie organu, powstrzymywanie się od stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie wpływa w żaden sposób na dalszą moc obowiązującą tych przepisów, gdyż one nadal formalnie obowiązują i stanowią integralną część krajowego porządku prawnego. Mogą co prawda utracić w późniejszym czasie swoją moc obowiązującą i zostać derogowane, ale może to nastąpić jedynie w wyniku suwerennej decyzji krajowego prawodawcy. Zdaniem organu, dopóki prawodawca krajowy w danym państwie członkowskim w wyniku suwerennej decyzji nie uchyli nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, dopóty przepisy te zachowują w pełni swoją moc obowiązującą i wciąż pozostają w obrocie prawnym. Krajowy prawodawca nie może zatem traktować nienotyfikowanych przepisów technicznych jako nieistniejących lub nieważnych, a tym bardziej jako niewymagających już żadnych inny działań prawodawczych z jego strony. Według Dyrektora Izby Celnej w P. przepisy u.g.h., w tym również przepis art. 129 ust. 2, nie stanowią przeszkód w swobodnym przepływie towarów, a tym samym nie wpływają na sprzedaż i automatów do gier o niskich wygranych. Powołując się na dane statystyczne w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspolnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem [...] oraz kodem [...], zebranego z systemu INTRASTAT i z systemu obsługi zgłoszeń celnych, organ celny wskazał, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Zdaniem organu, spadek liczby nabytych automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu do Polski znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Podkreślono, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. W ocenie organu, taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE oraz przy ich eksporcie. W porównaniu z 2009 r. liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie nastąpił jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano poza obszar Polski w 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. – dalej w skrócie: "P.u.s.a."), a także art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - dalej w skrócie: "P.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności jej działania z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wobec powyższego, kontrola sądów administracyjnych ograniczona jest tylko i wyłącznie do zbadania, czy w sprawie organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego lub procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Granice rozpoznania sądu administracyjnego wyznaczone są przy tym przez granice danej sprawy. Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, ma nie tylko prawo, ale i obowiązek uwzględnić okoliczności niepowołane w skardze, lecz mające wpływ na tę ocenę. Skarga analizowana według powyższych kryteriów zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie udzielenia skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, jest w istocie przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez KE w myśl przepisu art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. Tytułem wprowadzenia wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Nie ulega wątpliwości, że jest to przepis aktualnie obowiązujący, a zatem korzysta z domniemania konstytucyjności. Sytuacja taka oznacza zaś, że obowiązkiem organów administracji jest jego stosowanie, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Jednocześnie nie sposób pominąć, że wojewódzki sąd administracyjny przy dokonywaniu wykładni przepisów krajowych, wydanych w celu wykonania dyrektywy, ocenia te przepisy pod kątem ich zgodności z przepisami unijnymi. Jako sąd krajowy państwa członkowskiego jest przy tym związany wykładnią i stosowaniem prawa unijnego wynikającą z orzecznictwa TSUE, które to orzecznictwo jest elementem współtworzącym prawo unijne (acquis communautaire). W świetle poczynionych wyżej uwag nie budzi wątpliwości, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy ma zatem wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią <> w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W tezie 26 powołanego wyroku, TSUE stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Z kolei, w tezach 35-36 omawianego wyroku, TSUE wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Z powyższego wynika zatem, że TSUE uznał, iż przepisy przejściowe u.g.h., powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 129 ust. 2), nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Natomiast w tezach 37-39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. W świetle przytoczonych powyżej tez stwierdzić zatem należy, że TSUE stanął na stanowisku, iż rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Nie budzi żadnych wątpliwości, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie TSUE, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego, należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Wobec powyższego, zaakcentować należy, że sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z wcześniej powołanymi art. 1 i art. 3 § 1 P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, pod kątem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd administracyjny ocenia kwestionowane rozstrzygnięcie organu pod kątem jego zgodności z obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. W sytuacji, gdy Sąd uzna, że organ wydając decyzję uchybił przepisom prawa w stopniu rażącym, albo mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, eliminuje taką decyzję z obrotu prawnego. Rolą sądu administracyjnego, zgodnie z przypisanymi mu kompetencjami, nie jest natomiast zastępowanie organów administracji i wydawanie merytorycznych rozstrzygnięć w sprawie, a zatem Sąd nie jest uprawniony do rozstrzygania sprawy zamiast organów administracyjnych, czy też do ingerowania w treść zaskarżonej decyzji, przejmując w ten sposób ustawowe obowiązki organów administracji publicznej. Inaczej rzecz ujmując, Sąd nie zastępuje, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, a sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Mając zatem na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE we wspomnianym wcześniej wyroku, stwierdzić należy, że przepisy u.g.h., w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji KE w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro TSUE jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever) publ. LEX Nr 82986, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Dlatego też stanowisko Dyrektora Izby Celnej w P. wyrażone w piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2013 r. jest, w ocenie Sądu, nieprawidłowe. Realizując zatem wskazania wyroku TSUE, mające na celu zbadanie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Podkreślenia jednak wymaga, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość, czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu u.g.h. a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Zaakcentować także należy, że postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Organ powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Wskazane wyżej okoliczności mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów, a jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Skarżąca spółka zarówno w odwołaniu, a przede wszystkim w skardze, przedstawiła szereg argumentów i twierdzeń, co do możliwości przeprogramowania automatów, ich modyfikacji, spadku sprzedaży, możliwości ustawienia i eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w salonach gier na automatach lub kasynach, itp., do których organ odniósł się jedynie w sposób lakoniczny, nie powołując się przy tym na jakikolwiek dowód, który byłby przeprowadzony w toku postępowania wyjaśniającego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu będzie przeprowadzenie takich ustaleń, które na etapie postępowania administracyjnego pozwolą rozstrzygnąć, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, czy ma on charakter techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiana regulacja miała charakter techniczny i nie została notyfikowana KE spowoduje, że nie będzie można powoływać się na nią w prowadzonym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że przy dokonaniu oceny wpływu przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość, czy zakres sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych, organ winien się również odnieść do przedstawionych w toku postępowania argumentów i twierdzeń podniesionych przez skarżącą spółkę, a dotyczących zarówno możliwości sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych, przeprogramowania takich urządzeń, jak i ich wykorzystania jako automatów zręcznościowych, czy też do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie. W ocenie Sądu, odniesienie się przez organ do zasadniczej w niniejszej sprawie kwestii, czyli rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w skardze zarzutów. Rolą organów w niniejszej sprawie jest bowiem ustalenie, poprzez odniesienie się do twierdzeń strony np. dot. nieopłacalności przeprogramowania lub spadku sprzedaży, ilości kasyn i faktycznych możliwości umieszczenia w nich spornych automatów, czy powyższy przepis wprowadza w istocie warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dopiero jednoznacznie stanowisko organu, zawarte w ostatecznej decyzji, w przedmiocie ograniczenia, ewentualnie stopniowego uniemożliwienia prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, poparte stosownymi dowodami (np. opiniami biegłych) pozwoli organowi odpowiedzieć na pytanie czy sporne przepisy mają charakter techniczny, a w konsekwencji czy w związku z tym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy. W świetle powyższego merytoryczna ocena zarzutów uchybienia wskazanym przez skarżącą spółkę przepisom prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez TSUE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...]. W przedmiocie kosztów sądowych orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a., jak w pkt II sentencji. Z kolei zakres, w jakim uchylony akt nie podlega wykonaniu określony został na podstawie art. 152 P.p.s.a., jak w pkt III sentencji.