I SA/Po 309/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędzia WSA Dominik Mączyński (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 października 2013r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że decyzja wymieniona w punkcie I nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ( [...] 00/100 ) tytułem zwrotu kosztów sądowych. Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. "X." Sp. z o.o. z siedzibą w X. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...], nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego. W argumentacji wniosku spółka podniosła, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej w skrócie: "u.g.h."), mogą stanowić potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"). Zdaniem spółki, brak notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej, skutkuje w konsekwencji pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przez sądami krajowymi oraz przed organami administracji. Wobec powyższego, wnioskodawczyni uznała, że nie ma przeszkód aby przedłużyć zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] na okres kolejnych 6 lat. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...], nr [...], odmówił dokonania wnioskowanej przez spółkę zmiany. W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji, powołując się na przepis art. 129 ust. 1 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h., jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych (o ile ustawa nie stanowi inaczej), czyli według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (dalej w skrócie: "u.g.z.w."). Podkreślił przy tym, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Mając na względzie treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., organ stwierdził, że wniosek spółki o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stoi w sprzeczności ze wspomnianym zakazem, i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie podniesiono, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że tylko przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Z powyższego organ wywiódł, że pozostałe przepisy u.g.h., w tym art. 138 ust. 1, nie są przepisami technicznymi, a zatem mogą mieć zastosowanie w sprawie. Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu, spółka wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "TFUE") oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka jest nieskuteczna i nie obowiązuje. W uzasadnieniu odwołania spółka stanęła na stanowisku, że zaskarżona decyzja jest całkowicie bezzasadna, a jej treść jest motywowana wyłącznie względami politycznymi, związanymi z utrzymywaniem w organach administracji publicznej fikcji, iż Polska wygrała z "branżą hazardową" w TSUE. Odwołująca się podkreśliła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wyraził pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużana i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Spółka zaznaczyła, że normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej są nieskuteczne prawnie, jeśli stanowią przeszkodę dla używania lub handlu towarami nieodpowiadającymi tym normom i podkreśliła, że przepisy którymi zajmował się TSUE nie mogą być stosowane. W konkluzji odwołująca się stwierdziła, że skutkiem wejścia w życie u.g.h. było całkowite wyeliminowanie z obrotu oprogramowania do automatów do gier o niskich wygranych oraz samych urządzeń jako takich, zaś od wprowadzenia w/w ustawy nikt nie osiągnął korzyści z posiadania i możliwości oferowania tego typu oprogramowania oraz sprzętu. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...], nr [...], utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h. w części regulującej prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34 TFUE, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani przepisów art. 49, art. 54 i art. 56 TFUE. Organ podkreślił, że przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach. Uznając za bezzasadne zarzuty naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że u.g.h. wcale nie pozbawia prawa do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ zaznaczył, że co prawda przepis art. 138 ust. 1 ug.h. stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane, to jednak, w jego ocenie, fakt ten nie wyklucza możliwości prowadzenia takiej działalności na nowych zasadach. Zwrócił uwagę, że u.g.h. przewiduje możliwość urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, jednakże działalność tą można prowadzić w konkretnych ośrodkach gier, tj. kasynach, po wcześniejszym uzyskaniu koncesji. W ten sposób państwo będzie mogło dokładnie i skutecznie kontrolować tak wrażliwą dziedzinę działalności gospodarczej jaką jest hazard, a co za tym idzie, eliminować wszelkie jego negatywne aspekty. Nie oznacza to jednak, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostało zabronione. Ponadto organ II instancji podniósł, że u.g.h. powstała z myślą o ochronie interesu publicznego, w szczególności ochronie bezpieczeństwa i moralności wszystkich obywateli. Podkreślono, że potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach, gdzie jest możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością. Założenie to, z woli ustawodawcy, realizowane jest poprzez narzucenie u.g.h. wymagań wobec podmiotów, które chciałyby prowadzić działalność w tym zakresie, jak również miejsc, gdzie gry hazardowe mogłyby być organizowane. Zaznaczono także, że swoboda prowadzenia działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Stwierdzono także, że brak limitów i restrykcji w zakresie gier hazardowych, w celu ograniczenia uzależnień od hazardu i przeciwdziałania oszustwom stanowiłoby działanie ze strony państwa na szkodę obywateli. Organ odwoławczy wskazał, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, przyjął, iż za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy u.g.h., które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ podkreślił także, że TSUE nie zajął jasnego stanowiska, co do przepisów przejściowych u.g.h. i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Zaznaczono, że Trybunał nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. Wskazane wyżej okoliczności, w ocenie organu, świadczą o tym, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Argumentując swoje stanowisko, Dyrektor Izby Celnej w P. w pierwszej kolejności stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie spełnia definicji "specyfikacji technicznej", o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, albowiem w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Przepis ten reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Następnie organ zaakcentował, że u.g.h. nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Wskazał, że ustawa z 2009 r. nie przewiduje zmiany miejsca lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, ale, jego zdaniem, nie oznacza to wcale, że nie wolno takich automatów przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów. Organ zwrócił uwagę, że ustawodawca nie zakazał eksploatacji automatu. Podkreślił, że automat do gier o niskich wygranych nie jest "przypisany" do zezwolenia i może zostać, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem, przemieszony do innego punktu gier i tam być eksploatowany, a spółka ma prawo wprowadzić do istniejącego punktu gier nowe urządzenie np. w celu uatrakcyjnienia gry. Ponadto zauważono, że u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Wskazano także, że u.g.h. przewiduje możliwość umieszczenia w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów od 5 do 30), co oznacza, że ustawodawca wprowadzając zmiany w tym zakresie miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi". Podniesiono również, że po wygaśnięciu aktualnie obowiązujących zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepisów u.g.h., dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób również uznać za "inne wymagania", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Organ zauważył, że regulacje ustawy z 2009 r. mają zupełnie inny charakter, gdyż nie wpływają one na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Zwrócono także uwagę, że przepisy u.g.h. nie mają wpływu na sposób używania automatu, ani jego możliwe zastosowanie. Zostały jedynie zaostrzone wymogi, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier niskohazardowych, tzn. uzyskać koncesję przy większych nakładach finansowych oraz spełniając większą liczbę wymogów formalnych. Organ wskazał także na wydaną przez Parlament Europejski rezolucję z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych on-line nr 2008/2215(INI), w której pokreślono, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych, zgodnie z ich tradycją, kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy, jak również z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Zaznaczono również, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Parlament zwrócił też uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych i podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Zaznaczono także, że nieobowiązująca już u.g.z.w., pozwalała na uprawianie legalnego hazardu w sposób niemalże pozbawiony kontroli. Stąd opracowanie u.g.h. było konieczne, by naprawić istniejący stan i wzmocnić kontrolę państwa nad rynkiem gier hazardowych. Odwołując się do danych statystycznych organ podał, że od 2004 r. do 2006 r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu nie ulegała większym zmianom, a następnie liczba ta z roku na rok ulegała znacznemu zwiększeniu. Podkreślono także, że od wejścia w życie u.g.h. znacząco spadła liczba wykrytych nieprawidłowości w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w 2009 r. na 7379 przeprowadzonych kontroli stwierdzono 3379 nieprawidłowości, co stanowiło 45,8 % wszystkich kontroli, natomiast w 2010 r. na 12556 kontroli uchybienia stwierdzono jedynie w 1624 przypadkach, co stanowiło 13% wszystkich kontroli). Na potwierdzenie prawidłowości swojego stanowiska organ przytoczył liczne orzeczenia NSA i WSA wydane po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "X." Sp. z o.o. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: - art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez odmowę wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną w sytuacji, w której orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydane w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 miało wpływ na treść decyzji ostatecznej, - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3, w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w sprawie. Wskazując na cel Dyrektywy 98/34/WE, spółka uznała, że Rzeczpospolita Polska nie może powoływać się na wyjątek przewidziany w art. 9 ust. 7 tiret pierwszy Dyrektywy, gdyż w dacie ustanowienia u.g.h. nie istniały żadne naglące przyczyny, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Zdaniem skarżącej, same motywy wprowadzenia określonych regulacji, jakby nie były doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają Państwa Członkowskiego od obowiązkowej procedury notyfikacji. Skarżąca wyraziła przekonanie, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie spółki, za technicznym charakterem w/w przepisów u.g.h. przemawiają kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku. Skarżąca uważa, że sformułowania i konkluzje zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niewątpliwie pozwalają uznać, że przepisy u.g.h. mają techniczny charakter. Jej zdaniem, zastrzeżone przez TSUE kryteria oceny, czy sporne przepisy u.g.h. mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji ostateczny wynik poczynionych ustaleń. Zaznaczyła, że TSUE wskazał na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Skarżąca wywodzi także, że TSUE nawiązał również do ewentualnej możliwości zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na wysokohazardowe, wskazując jednocześnie, że takie przeprogramowanie spowodowałoby istotną zmianę właściwości takiego urządzenia. Podkreślając charakter techniczny przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., spółka doszła do przekonania, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 są przepisami szczególnymi, które stanowią jego prawną emanację. Charakter regulacji wprowadzonych tymi przepisami powoduje, w opinii spółki, nie tylko zmianę warunków zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkuje efektywną, rozłożoną w czasie, eliminacją tych zezwoleń z obrotu prawnego, ale również faktyczną i prawną niemożnością używania automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem skarżącej, teza o ścisłym związku normatywnym pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. i zakazami przewidzianymi w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej samej ustawy, znajduje oparcie w uzasadnieniu do rządowego projektu u.g.h. Spółka wyraziła również pogląd, że sporne przepisy niewątpliwie wpływają na sprzedaż produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, o czym świadczą dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów, jak również dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej. Z informacji tych wynika, że w przeddzień wejścia w życie u.g.h., tj. dnia 31 grudnia 2009 r. w Polsce eksploatowano 55.047 automatów niskohazardowych w 25.604 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r. liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych spadła do 19.190, zaś liczba punktów urządzania gier do 10.708. Natomiast zgodnie z najbardziej aktualnymi informacjami statystycznymi, tj. na dzień 30 czerwca 2012 r., eksploatowano w Polsce 12.542 automaty niskohazardowe w 6.534 punktach gier. Tym samym w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów u.g.h. z rynku polskiego wycofano ponad 40.000 sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. W opinii skarżącej, powyższe dane wskazują na postępujący spadek legalnego stosowania automatów do gier o niskich wygranych, co w konsekwencji doprowadzi do zupełnej marginalizacji tego produktu. Skarżąca stwierdziła także, że sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych po przeprogramowaniu na wysokohazardowe jest mało prawdopodobna ze względu na specyfikę tego pierwszego produktu. Zwróciła uwagę, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane ze znaczną modyfikacją produktu, a poza tym stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami. Spółka jest zdania, że istotny wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych miała regulacja art. 135 ust. 2 u.g.h., bowiem zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc jednocześnie mechanizm walnie przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów. Celem wykazania racji spółka przywołuje przykłady innych podmiotów z branży hazardowej, m.in. "A." Sp. z o.o., "B." Sp. z o.o., "C." Sp. z o.o. i stwierdza, że te przykłady w sposób wyraźny obrazują postępująca marginalizację i destrukcję produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Skarżąca podniosła także, że wskutek obowiązywania przepisów u.g.h. wszelki import automatów do gier o niskich wygranych oraz wprowadzenie ich na polski rynek faktycznie napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt. Z kolei, eksport tych urządzeń wymagałby wykraczającego poza granicę opłacalności przetworzenia produktu. W ocenie spółki, produkt, którego zastosowanie zostało nadzwyczajnie ograniczone i który nie może pełnić funkcji, do których został przeznaczony, albo też może być używany tylko w ograniczonym zakresie, w istocie staje się bezwartościowy. Zaznaczyła również, że realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na ryku polskim jest obecnie bliska zeru - a to z uwagi na brak popytu na ten produkt, czego, jej zdaniem, dowodzą nieudane próby znalezienia rynku zbytu na posiadane przez spółki urządzenia. Zdaniem skarżącej, automaty do gier o niskich wygranych nie będą z powodów ekonomicznych używane w kasynie gry, albo będą potencjalnie używane dopiero po ich technicznym "dostosowaniu", które jednak zmieni właściwości wyjściowego produktu w taki sposób, że nie będzie można już mówić o automacie do gier o niskich wygranych. Autorka skargi, zwracając uwagę na brak notyfikacji spornych przepisów u.g.h., podniosła także, że w świetle orzecznictwa TSUE, każdy sąd krajowy orzekający w ramach swoich kompetencji ma obowiązek stosować w całości prawo wspólnotowe i zapewnić ochronę uprawnień wynikających z tego prawa dla jednostek, odmawiają zastosowania jakiegokolwiek przepisu prawa krajowego, który byłby ewentualnie z nim sprzeczny. W ocenie spółki, zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek bezpośredni powinny być stosowane zarówno przez sądy, jak i przez inne organy władzy państwowej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Należy zaakcentować, że w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Ocena, czy sporne przepisy u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1 stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy ug.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdza, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Wyjaśnienia wymaga także, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Podkreślenia jednak wymaga, że w świetle powyższych wyjaśnień oraz znaczenia terminu "przepisy techniczne" wynikającego z Dyrektywy 98/34, w pierwszej kolejności, przed przystąpieniem do analizy okoliczności faktycznych należy ustalić, czy w ogóle przepis przejściowy znajdujący zastosowanie w konkretnej sprawie, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. może wywołać skutek pozwalający na uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektyw 98/34. Należy bowiem zwrócić uwagę na to, że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak analizowane przepis znajdujący się w art. 129 ust. 1 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznania tej sprawy, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania – co do zasady – to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na przepis przejściowy art. 129 ust. 1 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Odnosząc się do zasygnalizowanej powyżej kwestii, należy przede wszystkim stwierdzić, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Jednakże nie można pominąć faktu, że na zgodnie z art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. – Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu, mając zatem na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdzić należy, że przepis ten ogranicza, a w konsekwencji nawet uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego. Realizując zatem wskazania wyroku TSUE, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego nie zrealizował organ w zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Organ stwierdza, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, jednak nie wskazuje, sposobu ani kosztów przerobienia automatu. Zatem jest to stwierdzenie bez odniesienia się do faktycznych możliwości przerobienia automatu. Nadto należy zauważyć, że poprzez przeprogramowanie urządzenia nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości, będzie to już inny produkt, a to wystarcza, aby uznać, że przepisy powołane mają charakter przepisów technicznych. W związku z powyższym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji wyroku.