I SA/Po 363/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 października 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...] zezwolił "[...]" sp. z o.o. w [...] (dalej: "spółka") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...]. Spółka wnioskiem z dnia [...] października 2012 r., zwróciła się o zmianę zezwolenia polegającą na zastąpieniu punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...], po rozpoznaniu wniosku spółki, orzekł o odmowie zmiany zezwolenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano m.in. art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h". W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że wnioskowana przez spółkę zmiana zezwolenia, polegająca na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier nowymi lokalizacjami, dopuszczalna była pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", którą od dnia 1 stycznia 2010 r. zastąpiła u.g.h. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Mając na względzie treść przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., który, zdaniem organu, stanowi ujemną przesłankę procesową do zmiany pierwotnego rozstrzygnięcia, uznano, że wniosek spółki o dokonanie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jako sprzeczny ze wspomnianym zakazem, nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie podniesiono, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że tylko przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) – dalej: "dyrektywa 98/34. Z powyższego organ wywiódł, że pozostałe przepisy u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, nie są przepisami technicznymi, a zatem mogą mieć zastosowanie w sprawie. Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzji zarzuciła naruszenie podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: "Konstytucja RP", poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje. Dyrektor Izby Celnej w [...]po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...]. W uzasadnieniu decyzji zaznaczono, że nie można zastosować w sprawie przepisu art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. Nr 749 ze zm.) – dalej: "O.p", albowiem istnieje przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ II instancji podniósł, że art. 135 ust. 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h. w części regulującej prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy u.g.z.w. zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) - dalej: "TFUE", który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani przepisów art. 49, art. 54 i art. 56 TFUE. Organ podkreślił, że przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach. Uznając za bezzasadne zarzuty naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że u.g.h. wcale nie pozbawia prawa do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być nadal prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Co prawda art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jednoznacznie, że w wyniku zmiany zezwoleń, o których, mowa w art. 129 ust. 1, nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów na automatach o niskich wygranych, jednak fakt ten nie wyklucza możliwości prowadzenia takiej działalności na nowych zasadach. Ustawa przewiduje możliwość urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, jednakże działalność tą można prowadzić w konkretnych ośrodkach gier, tj. kasynach, po wcześniejszym uzyskaniu koncesji. W ten sposób państwo będzie mogło dokładnie i skutecznie kontrolować tak wrażliwą dziedzinę działalności gospodarczej jaką jest hazard, a co za tym idzie, eliminować wszelkie jego negatywne aspekty. Nie oznacza to jednak, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostało zabronione. Ponadto organ II instancji podniósł, że u.g.h. powstała z myślą o ochronie interesu publicznego, w szczególności ochronie bezpieczeństwa i moralności wszystkich obywateli. Podkreślono, że potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach, gdzie jest możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością. Założenie to, z woli ustawodawcy, realizowane jest poprzez narzucenie przez u.g.h. wymagań wobec podmiotów, które chciałyby prowadzić działalność w tym zakresie, jak również miejsc, gdzie gry hazardowe mogłyby być organizowane. Zaznaczono także, że swoboda prowadzenia działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Stwierdzono także, że brak limitów i restrykcji w zakresie gier hazardowych, w celu ograniczenia uzależnień od hazardu i przeciwdziałania oszustwom stanowiłoby działanie ze strony państwa na szkodę obywateli. Organ odwoławczy wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, TSUE orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.". Z powyższego wynika, że ETS przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy u.g.h., które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ podkreślił także, że TSUE nie zajął jasnego stanowiska, co do przepisów przejściowych u.g.h. i nie stwierdził, że są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Zaznaczono, że Trybunał nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. Wskazane wyżej okoliczności, zdaniem organu, świadczą o tym, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Argumentując swoje stanowisko, Dyrektor Izby Celnej w [...] w pierwszej kolejności stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia definicji "specyfikacji technicznej", o której mowa w dyrektywie 98/34, albowiem w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Przepis ten reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Następnie organ zaakcentował, że u.g.h. nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Wskazał, że u.g.h. nie przewiduje zmiany miejsca lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, ale, jego zdaniem, nie oznacza to wcale, że nie wolno takich automatów przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów. Organ zwrócił uwagę, że ustawodawca zakazał zmieniania miejsc urządzania gry (punktu), a nie automatu. Podkreślił, że automat do gier o niskich wygranych może zostać, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem, przemieszony do innego punktu gier i tam być eksploatowany, a spółka ma prawo wprowadzić do istniejącego punktu gier nowe urządzenie np. w celu uatrakcyjnienia gry. Ponadto zauważono, że u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Wskazano także, że u.g.h. przewiduje możliwość umieszczenia w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów od 5 do 30), co oznacza, że ustawodawca wprowadzając zmiany w tym zakresie miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi". Podniesiono również, że po wygaśnięciu aktualnie obowiązujących zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepisów u.g.h., dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób również uznać za "inne wymagania", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34. Organ zauważył, że regulacje u.g.h. mają zupełnie inny charakter, gdyż nie wpływają one na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że trudno jest uznać, że istnieje specyficzny produkt, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Wskazując na treść art. 2 ust. 2b u.g.z.w., organ przyjął, że w przepisie tym normuje się szczególny rodzaj działalności, a nie definiuje specyficzny produkt jakim jest "automat do gier o niskich wygranych", gdyż ustawodawca wyraźnie wskazał, że tego rodzaju działalność może być prowadzona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ odwoławczy zaznaczył, że przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. stanowi, że może istnieć cała gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Zaakcentował także, że te same urządzenia mogą stanowić raz automaty do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty tzw. zabawowe lub zręcznościowe, nie oferujące wygranych poprzez proste zaprogramowanie. Podniesiono także, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, nie precyzuje cech, czy rodzaju urządzenia, na którym można urządzać "gry na automatach". Z powyższego organ wywiódł, że powołane przepisy u.g.z.w. i u.g.h. regulują jedynie cechy pewnej działalności, do której używane mogą być różne produkty o różnych cechach, a to z kolei pozwala stwierdzić, że nie można wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Zwrócono także uwagę, że przepisy u.g.h. nie mają wpływu na sposób używania automatu, ani jego możliwe zastosowanie. Zostały jedynie zaostrzone wymogi, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier niskohazardowych, tzn. uzyskać koncesję przy większych nakładach finansowych oraz spełniając większą liczbę wymogów formalnych. Organ wskazał także na wydaną przez Parlament Europejski rezolucję z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych on-line nr 2008/2215(INI), w której pokreślono, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych, zgodnie z ich tradycją, kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy, jak również z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zwrócił też uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych i podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Zaznaczono także, że nieobowiązująca już u.g.z.w., pozwalała na uprawianie legalnego hazardu w sposób niemalże pozbawiony kontroli. Stąd opracowanie u.g.h. było konieczne, by naprawić istniejący stan i wzmocnić kontrolę państwa nad rynkiem gier hazardowych. Odwołując się do danych statystycznych organ podał, że od 2004 r. do 2006 r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu nie ulegała większym zmianom, a następnie liczba ta z roku na rok ulegała znacznemu zwiększeniu. Podkreślono także, że od wejścia w życie u.g.h. znacząco spadła liczba wykrytych nieprawidłowości w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w 2009 r. na 7379 przeprowadzonych kontroli stwierdzono 3379 nieprawidłowości, co stanowiło 45,8 % wszystkich kontroli, natomiast w 2010 r. na 12556 kontroli uchybienia stwierdzono jedynie w 1624 przypadkach, co stanowiło 13% wszystkich kontroli). Na potwierdzenie prawidłowości swojego stanowiska organ przytoczył liczne orzeczenia NSA i WSA. W skardze spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji w całości, stwierdzenia, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a nadto zasądzenia od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34. Uzasadniając skargę spółka stwierdziła, co następuje: Przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34, a w związku z tym, wskutek braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w sprawie, zaś zaskarżone decyzje winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Nie zachodziły podstawy do powołania się na wyjątek przewidziany w art. 9 ust. 7 tiret pierwsze dyrektywy 98/34, gdyż jak powszechnie wiadomo, w dacie ustanowienia u.g.h. nie istniały żadne naglące powody, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Same motywy wprowadzenia określonych regulacji, jakby nie były doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają od obowiązkowej procedury notyfikacji. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w świetle wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11, C-217/11, nie przyjął jako zasadnego wytłumaczenia braku notyfikacji, stanowiska rządu polskiego, w myśl którego w punktach gier na automatach o niskich wygranych dochodziło do znacznej liczby nadużyć. Za technicznym charakterem przepisów u.g.h. przemawiają kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniom zastrzeżeń sformułowanych w punktach 38-39 wyroku. Oceny te istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji ostateczny wynik poczynionych ustaleń bowiem ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, ma istotny wpływ na sprzedaż automatów, spowoduje też ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na wysokohazardowe spowodowałoby istotną zmianę właściwości takiego urządzenia. Sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych po przeprogramowaniu na wysokohazardowe jest mało prawdopodobna, a to ze względu na specyfikę tego pierwszego produktu. Przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane ze znaczną modyfikacją produktu, a poza tym stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami. Spółka podkreślając charakter techniczny przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. dochodzi do wniosku, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy są przepisami szczególnymi, które stanowią jego prawną emanację. Charakter regulacji wprowadzonych tymi przepisami powoduje nie tyle zmianę warunków zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkuje efektywną, rozłożoną w czasie, eliminacją tych zezwoleń z obrotu prawnego, ale również faktyczną i prawną niemożnością używania automatów do gier o niskich wygranych. Dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów, jak również dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej wskazują na postępujący spadek legalnego stosowania automatów do gier o niskich wygranych co doprowadzi w konsekwencji do zupełnej marginalizacji tego produktu. Istotny wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych miała regulacja z art. 135 ust. 2 u.g.h., bowiem zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc jednocześnie mechanizm walnie przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów. Ten produkt, którego zastosowanie zostało nadzwyczajnie ograniczone i który nie może pełnić funkcji, do których został przeznaczony, albo też może być używany tylko w ograniczonym zakresie, w istocie staje się bezwartościowy. Realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na rynku polskim jest obecnie bliska zeru - a to z uwagi na brak popytu na ten produkt, czego w jej ocenie dowodzą nieudane próby znalezienia rynku zbytu na posiadane przez spółki urządzenia. Działające na rynku polskim automaty do gier o niskich wygranych były nabywane na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, a zatem wskazania wymaga, że wskutek obowiązywania przepisów u.g.h., faktycznie wszelki import tych urządzeń oraz wprowadzenie ich na polski rynek napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł w przeszłości, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34 mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi, przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane. Przedstawione w skardze argumenty oraz dane empiryczne obrazują wpływ kwestionowanych regulacji u.g.h. na sprzedaż i obrót automatami do gier o niskich wygranych. Automaty niskohazardowe, żeby nadal legalnie funkcjonować muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenia niskohazardowe. Spółka podkreśliła - wskazując na wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 560/12 - że dla skutecznej realizacji integracji krajowych porządków prawnych z prawem unijnym koniecznym jest, by sądy krajowe konsekwentnie stosowały fundamentalną zasadę nadrzędności prawa europejskiego. Dyrektor Izby Celnej w [...] w odpowiedzi na skargę stwierdził, że stanowisko zaprezentowane w skardze jest poszerzeniem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, z którym nie może się jednak zgodzić, a które sprowadza się tego, że według spółki przepisy u.g.h., w tym przepis art. 135 ust. 2, są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34, a wobec uprzedniego braku notyfikacji są prawnie bezskuteczne. W związku z tym wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Spór w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Spółki stoi na stanowisku, że przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie Odnosząc się kwestii spornej należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Ocena, czy sporne przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, wymaga także wzięcia pod uwagę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie sądu rozpatrującego sprawę, z sentencji wyroku wynika, że TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. poza art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za przepisy techniczne ale stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h. która stanowi ich potencjalne źródło. W uzasadnieniu wyroku TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" TSUE odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdza, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie zdanie, które prowadzi do wniosku, że przepisy u.g.h. co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Jednak w dalszej części uzasadnienia wyroku TSUE stwierdza, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Z uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdą w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier mogą tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Na tle powyższego sąd stwierdza, że ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi koniczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie. Reasumując sąd stwierdza, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Ponadto sąd podkreśla, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, przypomniał, że dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Trybunał Konstytucyjny uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP wywiódł, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, u.g.h jednak (na podstawie przepisów przejściowych.) dopuszcza taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawa nie ogranicza, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wprawdzie nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. w aspekcie ich ewentualnego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34, jednakże wyrok ten, w opinii sądu, stanowi dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Podkreślenia wymaga stwierdzenie, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Sąd zatem stwierdza, że nie znajdują uzasadnienia podniesione w skardze zarzuty naruszenia podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3, w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie omawianych przepisów u.g.h. Organ odwoławczy nie uchybił w toku postępowania zasadom wynikającym z przepisów prawa procesowego, dokładnie wyjaśnił stan faktyczny, rozpatrzył cały materiał dowodowy i w konsekwencji dokonał prawidłowej wykładni znajdującego zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi stawiane przez art. 210 § 4 O.p. Dlatego sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.