I SA/Po 421/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2013r. sprawy ze skargi A sp. z o. o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. oddala skargę Wnioskiem z dnia [...] listopada 2012 r. A Sp. z o.o. w [...] ( dalej Spółka) zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w[...] o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] maja 2008r., nr[...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktów gier na automatach o niskich wygranych, ujętego w punkcie XI pod poz. [...] wykazu punktu gier, nową lokalizacją. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr[...], po rozpoznaniu wniosku spółki, orzekł o odmowie zmiany zezwolenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano m.in. art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h". W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że wnioskowana przez spółkę zmiana zezwolenia, polegająca na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier nowymi lokalizacjami, dopuszczalna była pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", którą od dnia 1 stycznia 2010 r. zastąpiła u.g.h. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Mając na względzie treść przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., który, zdaniem organu, stanowi ujemną przesłankę procesową do zmiany pierwotnego rozstrzygnięcia, uznano, że wniosek spółki o dokonanie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jako sprzeczny ze wspomnianym zakazem, nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie podniesiono, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że tylko przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE". Z powyższego organ wywiódł, że pozostałe przepisy u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, nie są przepisami technicznymi, a zatem mogą mieć zastosowanie w sprawie. W odwołaniu z dnia [...] stycznia 2013r. Spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uwzględnienie w całości wniosku strony z dnia [...] listopada 2012r. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie: 1) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów; 2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 05 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11(opub. Dz.U. UE z 29 września 2012r. 2012/C 295/19). Spółka wyraża odmienne niż organ stanowisko w kwestii oceny normy art. 135 ust. 2 u.g.h. w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wskazuje ponadto, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. odniósł się do zakwestionowanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie w sposób odrębny, lecz łączny, co świadczy o traktowaniu ich jako "regulacji technicznej", o której mowa w art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Ponieważ ta jednolita regulacja prawna posiada charakter zakazujący, powoduje ona wpływ na obrót automatami niskohazardowymi, który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem technicznego charakteru tej regulacji. Swoje twierdzenie odwołująca ilustruje danymi ze sprzedaży i eksploatacji automatów. Ponadto strona uważa, że sporne przepisy mogą mieć istotny wpływ na charakter produktu i z tego względu stanowią "istotne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy. Z powyższych założeń Spółka wywodzi, że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i w konsekwencji taka norma nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć administracyjnych. Zdaniem Spółki naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek. Ponadto, w ocenie strony, zastosowanie przez organ w zaskarżonej decyzji podstawy prawnej niezgodnej z prawem europejskim spowodowało naruszenie zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz obowiązku bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności tego prawa. Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] marca 2013 r., utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w I instancji. W uzasadnieniu decyzji zaznaczono, że nie można zastosować w sprawie przepisu art. 253a § 1 O.p. albowiem istnieje przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ II instancji podniósł, że art. 135 ust. 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym. Organ odwoławczy wskazał, że Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy u.g.h., które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ podkreślił także, że Trybunał nie zajął jasnego stanowiska, co do przepisów przejściowych u.g.h. i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Trybunał nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. W ocenie organu wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Argumentując swoje stanowisko, Dyrektor Izby Celnej w [....] w pierwszej kolejności stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia definicji "specyfikacji technicznej", o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, bowiem w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Przepis ten reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Następnie organ zaakcentował, że u.g.h. nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Wskazał, że ustawa z 2009 r. nie przewiduje zmiany miejsca lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, ale zdaniem organu, nie oznacza to wcale, że nie wolno takich automatów przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów. Organ zwrócił uwagę, że ustawodawca zakazał zmieniania miejsc urządzania gry (punktu), a nie automatu. Podkreślił, że automat do gier o niskich wygranych może zostać, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem, przemieszony do innego punktu gier i tam być eksploatowany, a Spółka ma prawo wprowadzić do istniejącego punktu gier nowe urządzenie np. w celu uatrakcyjnienia gry. Ponadto zauważono, że u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Wskazano także, że ustawa z 2009 r. przewiduje możliwość umieszczenia w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów od 5 do 30), co oznacza, że ustawodawca wprowadzając zmiany w tym zakresie miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi". Podniesiono również, że po wygaśnięciu aktualnie obowiązujących zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisów u.g.h. dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób również uznać za "inne wymagania", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Organ zauważył, że regulacje ustawy z 2009 r. mają zupełnie inny charakter, gdyż nie wpływają one na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że trudno jest uznać, że istnieje specyficzny produkt, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Wskazując na treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (dalej: u.g.z.w.) organ przyjął, że w przepisie tym normuje się szczególny rodzaj działalności, a nie definiuje specyficzny produkt jakim jest "automat do gier o niskich wygranych", gdyż ustawodawca wyraźnie wskazał, że tego rodzaju działalność może być prowadzona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ odwoławczy zaznaczył, że przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. stanowi, że może istnieć cała gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Zaakcentował także, że te same urządzenia mogą stanowić raz automaty do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty tzw. zabawowe lub zręcznościowe, nie oferujące wygranych poprzez proste zaprogramowanie. Podniesiono także, że z kolei art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, nie precyzuje cech, czy rodzaju urządzenia, na którym można urządzać "gry na automatach". Z powyższego organ wywiódł, że powołane przepisy u.g.w.z. i u.g.h. regulują jedynie cechy pewnej działalności, do której używane mogą być różne produkty o różnych cechach, a to z kolei pozwala stwierdzić, że nie można wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Zwrócono także uwagę, że przepisy u.g.h. nie mają wpływu na sposób używania automatu, ani jego możliwe zastosowanie. Zostały jedynie zaostrzone wymogi, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier niskohazardowych, tzn. uzyskać koncesję przy większych nakładach finansowych oraz spełniając większą liczbę wymogów formalnych. Organ wskazał także na wydaną przez Parlament Europejski rezolucję z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych on-line nr 2008/2215(INI), w której pokreślono, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych, zgodnie z ich tradycją, kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy, jak również z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Zaznaczono również, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Parlament zwrócił też uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych i podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Organ podkreślił, że ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ani Dyrektywa 98/34/WE nie wypowiadają się w ogóle na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych w krajowym porządku prawnym tych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. Mówiąc o wspomnianej wyżej sankcji prawnej Trybunał nie stwierdza kategorycznie, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że brak przewidzianej w tej dyrektywie notyfikacji lub też brak wywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku respektowania klauzuli standstill powinien wywoływać sankcję lub też musi prowadzić do sankcji w postaci zakazu stosowania przez organy krajowe (wobec jednostek) takich nienotyfikowanych przepisów technicznych. Trybunał stwierdza jedynie, że "niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd". Tym samym można stwierdzić, że brak mocy obowiązującej nienotyfikowanych uprzednio przepisów technicznych nie jest równoznaczny z formalną derogacją tych przepisów oraz z ich uchyleniem, lecz jest to jedynie bezpośredni rezultat braku stosowania tych przepisów przez krajowe instytucje. Zdaniem organu niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych nie może prowadzić do podejmowania przez organy krajowe działań bez podstawy prawnej i/lub do działań dokonywanych wbrew ścisłemu i literalnemu brzmieniu przepisów krajowych, a więc do działań contra legem. Zatem sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. W skardze z dnia [...] kwietnia 2013 r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenie w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 cyt. ustawy, podczas gdy przepis art. 135 ust. 2 u.d.h. stanowi "regulację techniczna" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. Uzasadniając podniesiony zarzut, skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 i stanęła na stanowisku, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tej ustawy powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej. W ocenie Spółki, brak uprzedniej notyfikacji ustawy oraz fakt, iż zawiera ona przepisy wpływające na obrót produktem jakim jest automat do gier o niskich wygranych, czyni jej przepisy bezskutecznymi i sprawia, iż nie mogą one mieć zastosowania. Strona zaznacza, że już w przeszłości ETS orzekł, że przepisy art. 8 i 9 Dyrektywy mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi, przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane. Strona podkreśla dodatkowo, że w wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał zaakcentował niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane. W dalszej części skargi Spółka wskazuje na konieczność rozpoznania art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, przy uwzględnieniu art. 14 ust. 1 u.g.h., jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika ze skutku jaki ona powoduje, tj. wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, co w ocenie skarżącej wskazuje na "techniczny" charakter tak rozumianej regulacji. Celem wykazania swoich racji skarżąca załączyła wydruki: opinii prawnych dr X.A. z dnia [...] października 2012 r. oraz prof. UAM dr hab. X.B. z dnia [...] września 2012 r. a także uwagi pisemne Komisji Europejskiej z dnia [...] września 2011r. do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. Ponadto dla zobrazowania postępującej marginalizacji produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych Spółka przedłożyła oświadczenia producenta [....] i oświadczenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych [...] Sp. z o.o. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Spór w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Spółka stoi na stanowisku, że przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Odnosząc się kwestii spornej należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Ocena, czy sporne przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, wymaga także wzięcia pod uwagę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie sądu rozpatrującego sprawę, z sentencji wyroku wynika, że TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. poza art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za przepisy techniczne ale stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h. która stanowi ich potencjalne źródło. W uzasadnieniu wyroku TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" TSUE odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdza, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie zdanie, które prowadzi do wniosku, że przepisy u.g.h. co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednak w dalszej części uzasadnienia wyroku TSUE stwierdza, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Z uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE" (pkt 25 uzasadnienia). Natomiast w niniejszej sprawie analizie należy poddać przepisy przejściowe znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowany przepis przejściowy art. 129 ust. 1 przepisy nowej ustawy nie znajdują co do zasady zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier mogą tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza takie ograniczenia, że pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny. Zbadania wymaga, czy ograniczenie z art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Należy stwierdzić, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi koniczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie. Reasumując Sąd stwierdza, Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r. III SA/Wr 281/13, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Ponadto sąd podkreśla, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, przypomniał, że dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Trybunał Konstytucyjny uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP wywiódł, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, u.g.h jednak (na podstawie przepisów przejściowych) dopuszcza taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawa nie ogranicza, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wprawdzie nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. w aspekcie ich ewentualnego technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, jednakże wyrok ten, w opinii sądu, stanowi dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Podkreślenia wymaga stwierdzenie, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Sąd zatem stwierdza, że organ odwoławczy nie uchybił w toku postępowania zasadom wynikającym z przepisów prawa procesowego, dokładnie wyjaśnił stan faktyczny, rozpatrzył cały materiał dowodowy i w konsekwencji dokonał prawidłowej wykładni znajdującego zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi stawiane przez art. 210 § 4 O.p. Dlatego sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.