I SA/Po 548/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...] zł ( słownie: [...] złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...], na podstawie art. 216 § 1 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz.60 ze zm. – dalej: "O.p."), odmówił [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zawieszenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na będącym jej własnością automacie o nazwie [...] [...] nr [...] poza kasynem gry, tj. w Sklepie [...] w miejscowości [...], prowadzonym przez [...]. Pismem z dnia [...] listopada 2011 r. Spółka wniosła o zawieszenie toczącego się postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...]. Kolejnym pismem z [...] listopada 2011 r. strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie o rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów w drodze decyzji charakteru gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych nr [...] w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Organ pierwszej instancji uznał, że w żadnym z dwóch wskazanych przypadków nie występuje zagadnienie wstępne, które uzasadniałoby zawieszenie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W zażaleniu z dnia [...] listopada 2011 r. strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 201 pkt 2 O.p., poprzez uznanie, że zarówno postępowanie karnoskarbowe oraz rozstrzygnięcie przez ministra właściwego ds. finansów publicznych w drodze decyzji o charakterze przedmiotowego automatu, nie stanowią zagadnienia wstępnego. Wobec przedstawionych zarzutów strona wniosła o zmianę zaskarżonego postanowienia i zawieszenie postępowania, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 O.p. utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym wszczętym na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych w trakcie przeprowadzonej kontroli. Natomiast rozstrzygnięcie, które zapadnie w sprawie karnej skarbowej, dotyczyć będzie osoby. Zatem stwierdzenie w sprawie karnej skarbowej winy lub jej braku u osoby, która prowadziła grę na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom, nie wpływa na ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli. W związku z tym nie sposób uznać, że rozstrzygnięcie sprawy karnej skarbowej jest zagadnieniem wstępnym w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu również wystąpienie Spółki z wnioskiem z dnia [...] lipca 2011 r. do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy gry urządzane na należącym do niej automacie do gier są grami na automatach nie stanowi przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sprawie. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) nadała funkcjonariuszom celnym szereg uprawnień kontrolnych, w tym m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Skoro więc upoważnienie funkcjonariuszy celnych do tego rodzaju czynności wynika stricte z ustawy, to oczywiste jest, że posiadają oni uprawnienia, aby stwierdzić, czy na danym urządzeniu urządza się gry, które podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z akt sprawy, kontrolujący funkcjonariusze przeprowadzili w drodze eksperymentu grę kontrolną na urządzeniu o nazwie [...] [...] nr [...]. W rezultacie stwierdzili jednoznacznie, że gry na nim urządzane wyczerpują znamiona gier na automatach zawarte w art. 2 ust. 5 u.g.h. (cel komercyjny, charakter losowy). Uzależnienie zatem wyniku postępowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] od rozstrzygnięcia Ministra Finansów w przedmiocie określonym we wniosku w przypadku, kiedy funkcjonariusze celni na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa potrafili, nie mając wątpliwości, ustalić, iż gry urządzane na ww. urządzeniu są grami na automatach w świetle ustawy o grach hazardowych, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu nie stanowi przesłanki do zawieszenia postępowania. W skardze z dnia [...] maja 2012 r. zaskarżonemu postanowieniu skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wadliwe zastosowanie norm zawartych w tym przepisie, tj. odmowę zawieszenia postępowania, pomimo wystąpienia w sprawie wstępnego zagadnienia prawnego, które podlega rozstrzygnięciu innego organu, - art. 2 ust. 5 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o charakterze gier na spornych urządzeniach nie będzie miała wpływu na niniejszą sprawę, podczas gdy decyzja ta - w razie podzielenia przez Ministra Finansów przekonania skarżącego o zręcznościowym charakterze gier na wskazanych urządzeniach, w oparciu o zaoferowane przez skarżącego dowody - będzie uzasadniać brak zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku ze spornymi okolicznościami, stanowiącymi przyczynę wszczęcia postępowania. Wobec powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości, ewentualnie o stwierdzenie w całości jego nieważności, a także o zasądzenie kosztów postępowania - w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że w świetle domniemania racjonalności ustawodawcy niedopuszczalnym jest przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, może samodzielnie rozstrzygać, czy gry te są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Jest to bowiem kompetencja zastrzeżona w ustawie wyłącznie dla ministra właściwego ds. finansów publicznych. Strona skarżąca nie podzielił stanowiska, że skoro ustawa o Służbie Celnej nadała funkcjonariuszom szereg uprawnień kontrolnych, to znaczy, że posiadają oni również uprawnienie, aby móc stwierdzić, czy na danym urządzeniu urządza się gry, które podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Spółka podważyła również posiadanie przez funkcjonariuszy celnych kompetencji oraz wiedzy specjalnej do badania symulatorów gry oraz automatów do gier hazardowych pod względem ewentualnego spełniania przez nie warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. W ocenie strony, dopiero prawomocne i ostateczne orzeczenie Ministra Finansów, w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji charakteru gier urządzanych na spornym automacie jednoznacznie przesądzi o tym, czy zasadne jest kontynuowanie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przez Naczelnika Urzędu Celnego, czy też będzie należało je umorzyć, gdyż stanie się bezprzedmiotowe. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. W rozpatrywanej sprawie rozbieżność stanowisk stron sprowadza się do ustalenia, czy postępowanie z wniosku skarżącej Spółki z dnia [...] lipca 2011 r. toczące się przed ministrem właściwym do spraw finansów publicznych w kwestii rozstrzygnięcia w drodze decyzji, czy gry urządzane na przedmiotowych urządzeniach do gier są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., stanowi zagadnienie wstępne w myśl przepisów art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Artykuł 2 ust. 6 u.g.h. stanowi, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Wykładnia systemowa art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadzi do wniosku, że jeżeli istnieją gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h., to Minister Finansów jest organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy taka gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ustawodawca nie wprowadził żadnych dodatkowych przesłanek takiego rozstrzygnięcia, tym bardziej, że jest ono uzależnione od wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera postanowień, które kompetencję Ministra Finansów zawartą w art. 2 ust. 6 modyfikowałyby w ten sposób, że takie uprawnienie przyznawałyby innym organom, choćby organom celnym, które prowadzą postępowanie na podstawie ustawy o grach hazardowych. Jeżeli zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, to w pierwszej kolejności zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia jest, czy gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 5. Strona złożyła wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, wskazując, że toczy się postępowanie przed Ministrem Finansów zainicjowane przez Spółkę wnioskiem z dnia [...] lipca 2011 r. o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy symulatory do gier zręcznościowych są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na skarżącą Spółkę wiąże się z urządzeniem na będącym jej własnością automacie o nazwie [...] [...] nr [...] poza kasynem gry, tj. w Sklepie [...] w miejscowości [...], prowadzonym przez [...]. Skoro ustawodawca uprawnienie do rozstrzygnięcia, w drodze decyzji, czy gra jest grą na automacie przyznał Ministrowi Finansów, to wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania jest w pełni uzasadniony. Ponownie prowadząc postępowanie organy celne powinny wziąć pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku oraz rozważyć zasadność zawieszenia postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia zagadnienie wstępnego przez Ministra Finansów. Należy wskazać, że skarżąca w skardze nie podnosi już kwestii uznania za zagadnienie wstępne w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wcześniejszego rozstrzygnięcia postępowania karnoskarbowego. Ubocznie należy odnotować, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej? (por. postanowienie WSA w Gliwicach o sygn. III SA/Gl 1979/11 – dostępne na stronach internetowych Centralnej Bazy Orzeczeń i Informacji o Sprawach – www.cbois.nsa.gov.pl). Kwestia zgodności z Konstytucją wskazanych wyżej przepisów jak dotąd nie została rozpoznana przez Trybunał Konstytucyjny. Orzeczenie ewentualnej niekonstytucyjności przepisów będzie mogło stanowić dla osoby fizycznej, która została ukarana, podstawę do wznowienia postępowania w trybie przepisów Ordynacji podatkowej. Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł jak w sentencji.