I SA/Po 548/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Kamila Kozłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Spółka A z siedzibą w W (dalej: Spółka) wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem z dnia [...] o przedłużenie na kolejne [...] lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Decyzją z dnia[...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że dokonaniu przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony, sprzeciwia się przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami, dalej w skrócie: u.g.h.), który stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Syndyk masy upadłości Spółki (dalej: Syndyk), działając przez pełnomocnika, złożył do Dyrektora Izby Celnej odwołanie z dnia [...], w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie przedmiotowego zezwolenia zgodnie z wnioskiem, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji Syndyk zarzucił naruszenie: - art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej w skrócie: O.p.), poprzez brak ustalenia występowania istotnego wpływu zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, - art. 138 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie, pomimo że zarówno samodzielnie, jak i w powiązaniu z art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 2 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (dalej w skrócie: Dyrektywa 98/34), który nie został notyfikowany Komisji, w związku z czym jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do podmiotów indywidualnych, - art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej w skrócie: TFUE), poprzez zastosowanie przepisu ustawowego naruszającego unijny zakaz stosowania ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarami między krajami Unii Europejskiej, zasadę swobody przedsiębiorczości oraz zasadę swobody świadczenia usług, pomimo pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, - art. 91 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisu prawnego rangi ustawowej, pomimo jego kolizji z mającymi pierwszeństwo przepisami unijnymi, tj. przepisami umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie/referendum (TFUE) oraz przepisach aktu wydanego przez organizację międzynarodową, której Polska jest członkiem (Dyrektywa 98/34), - art. 7 Konstytucji (zasady legalizmu) poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przy zastosowaniu jedynie niektórych spośród powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, - art. 2 Konstytucji, a to zasad: ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania obywateli do państwa. Dyrektor Izby Celnej nie uwzględnił odwołania i decyzją nr [...] z dnia 28 [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy odniósł się do powołanego przez Syndyka wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, wskazując, że Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ zwrócił uwagę, że Trybunał nie zajął jasnego stanowiska co do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej , po przeanalizowaniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej stwierdził stanowczo, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, będący przyczyną odmowy przedłużenia zezwolenia, nie jest specyfikacją techniczną, ponieważ w żaden sposób bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w świetle uzasadnienia wyroku TSUE jednoznacznie stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia, wraz z odwołaniem się do orzeczenia TS w sprawie C-267/03 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, Zbiór Orzeczeń 2005, s. I-3247, pkt 76-77). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy, tj. wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W ocenie organu odwoławczego trudno jest uznać, że istnieje specyficzny produkt, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W świetle przepisu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W przepisie tym normuje się szczególnego rodzaju działalność, a nie definiuje specyficzny produkt jakim jest "automat do gier o niskich wygranych", gdyż wyraźnie w art. 2 ust. 2b wskazano, że tego rodzaju działalność może być prowadzona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Przepis ten pokazuje, że może istnieć cała gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Co więcej - te same urządzenia mogą stanowić raz automaty do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty tzw. zabawowe lub zręcznościowe, nie oferujące wygranych poprzez proste zaprogramowanie. Organ odwoławczy stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i aby mogły być w ten sposób przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, i to zarówno w Polsce (w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza Unii Europejskiej. Automaty te zresztą nie muszą być bynajmniej obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą. W ocenie Dyrektora Izby Celnej ustawa o grach hazardowych nie zakazuje również oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowania danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Co prawda ustawa z 2009 r. nie przewiduje przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale nie oznacza to wcale, że nie wolno automatów do gier o niskich wygranych przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów. Ponadto organ odwoławczy zauważył, że u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, przyznanego w innym zezwoleniu, które jest w dalszym ciągu ważne, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Takie działanie, w myśl pkt 79 wyroku ETS w sprawie Lindberg C-267/03 przemawia przeciwko uznaniu przepisów krajowych za zakaz produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Dyrektora Izby Celnej nie bez znaczenia jest również fakt, że wydane pod rządami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych zezwolenia, miały terminowy charakter. Były udzielane na okres [...] lat. Racjonalny przedsiębiorca powinien zatem mieć ten fakt na uwadze. W okresie [...] lat, może bowiem dojść do zmiany przepisów prawa. Istotnym natomiast jest, co także zauważył TSUE, że na skutek zmiany porządku prawnego, strona nie została pozbawiona żadnych praw nabytych. Organ odwoławczy zaprzeczył twierdzeniu Syndyka, jakoby wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów niskohazardowych miała regulacja z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zakazująca przedłużania zezwoleń. Kontrargumentem do przedstawionych przez stronę danych może być wzrost liczby jednostek badających, zajmujących się badaniem automatów do gier pod kątem prawidłowości i bezpieczeństwa ich funkcjonowania. Wskazuje to na duże zapotrzebowanie na rynku na badanie automatów do gry, co nie potwierdza twierdzeń o zapaści tego rynku i jego zamknięciu. Organ zwrócił uwagę, że u.g.h. przewiduje, umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów - od 5 do 30). Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany, miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że w miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi". Organ odwoławczy powołał na poparcie swojego stanowiska szereg orzeczeń sądów administracyjnych. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE w art. 10 i art. 9 ust. 7 przewiduje zwolnienia z tego obowiązku. W oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy, określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji. Zgodnie z powyższym artykułem przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Przepisy ww. ustawy są właśnie przykładem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne/wspólnotowe akty prawne, takie jak Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE. W ocenie organu dyrektywa 2006/123/WE pozwala na ograniczanie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione "nadrzędnym interesem publicznym", definiowanym jako względy obejmujące m. in. porządek publiczny, ochronę publiczną, zdrowie publiczne, ochronę konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć. Zdaniem organu odwoławczego, Trybunał Sprawiedliwości już wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. Organ odwoławczy wspierając w tym zakresie swoje stanowisko odwołał się do innych orzeczeń TSUE. Ponadto odnosząc się do powołanych uregulowań traktatowych, organ zwrócił uwagę, że zabronione są ograniczenia ilościowe w przywozie z jednego państwa członkowskiego do drugiego oraz niedopuszczalne jest ograniczenie swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług między państwami członkowskimi, jak również swobody przepływu kapitału. Ograniczenia te tyczą się w szczególności wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego państwa członkowskiego, na terytorium innego kraju Wspólnoty. Mając to na uwadze, a nadto uwzględniając postanowienia ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że obowiązująca ustawa w swojej treści, nie dopuszcza się takowych ograniczeń. Jej postanowienia bowiem, nie zakazują prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ograniczają je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. W ocenie organu spółka nie dowiodła, iż prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania ustawy hazardowej uniemożliwił jej transpozycję świadczenia ww. usług na grunt krajowy. Ponadto organ podniósł, że polska ustawa o grach hazardowych, nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowej na terytorium innego państwa członkowskiego, a na chwilę obecną organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw członkowskich nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Organ odwoławczy stwierdził, że podnoszony przez spółkę zarzut naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego i jego bezpośredniej skuteczności, jest nieuzasadniony. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi. Z uwagi na fakt, iż polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa wobec aktu, który nie istnieje. Tym samym, w ocenie organu, za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 i art. 91 Konstytucji RP. Zdaniem organu twierdzenie spółki, że ustawa o grach hazardowych prowadzi do naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa prawa tylko dlatego, że wprowadza reżim w zakresie hazardu, jest zbyt ogólnikowe. Postrzeganie dobra ogółu społeczeństwa polskiego, wyłącznie przez pryzmat podmiotów oferujących usługi w zakresie gier hazardowych, stanowiłoby naruszenie zasad konstytucyjnych. Ustosunkowując się szeroko do zasady pierwszeństwa prawa unijnego nad kolidującym z nim prawem krajowym, w kontekście zapadłego orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ odwoławczy stwierdził w podsumowaniu, że niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, nie może prowadzić do podejmowania przez organy krajowe działań bez podstawy prawnej i/lub do działań dokonywanych wbrew ścisłemu i literalnemu brzmieniu przepisów krajowych, a więc do działań contra legem. Zatem sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Zdaniem organu odwoławczego, jeżeli nawet by uznać, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34, i że powinien on być w związku z tym uprzednio notyfikowany Komisji, to i tak mimo tego nie byłoby de lege lata prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych w przeszłości określonym przedsiębiorcom pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Powodem owego braku prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwolenia jest fakt, że będąca dotychczas podstawą prawną dla przedłużania ważności wzmiankowanych zezwoleń ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została już uchylona, zaś ustawa z 2009 r. o grach hazardowych nie przewiduje żadnej prawnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności udzielonego spółce zezwolenia. Ewentualne zaś prowadzenie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji administracyjnej w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia, pomimo braku ku temu wyraźnej podstawy ustawowej byłoby sprzeczne z fundamentalną zasadą polskiego porządku prawnego, jaką jest zasada legalizmu, uznawana za godną ochrony również przez unijny porządek prawny. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, bezspornym bowiem jest, że przepis art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła, a jednocześnie art. 144 ustawy o grach hazardowych, co do zasady skutecznie pozbawia mocy obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych i wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które można nadal stosować. Z norm tych nie wynika, by po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, można było stosować do wniosku spółki przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jak stwierdził organ, brzmienie przepisów art. 118 i art. 144 u.g.h. wskazuje, że nawet przy pominięciu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego, nie jest możliwe przejście wprost do stosownych przepisów poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Odmiennej wykładni sprzeciwia się bowiem art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. W skardze z dnia [...] Syndyk, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i ewentualnie poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Syndyk zarzucił naruszenie: art. 123 § 1 w zw. z art. 235 O.p. przez pozbawienie strony czynnego udziału w sprawie wskutek uniemożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, art. 122 O.p. oraz art. 187 § 1 O.p. przez brak ustalenia (oceny) występowania istotnego wpływu zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, art. 138 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie, pomimo że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany Komisji, w związku z czym jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do podmiotów indywidualnych, art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE poprzez zastosowanie przepisu ustawowego naruszającego unijny zakaz stosowania ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, zasadę swobody przedsiębiorczości oraz zasadę swobody świadczenia usług, pomimo pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, W uzasadnieniu skargi Syndyk w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na zarzut formalny, zgodnie z którym, strona skarżąca została pozbawiona prawa do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem zaskarżonej decyzji, ponieważ pismo organu odwoławczego z [...] wyznaczające stronie stosowny termin w tym zakresie, zostało zaadresowane do radcy prawnego EP, która w tym postępowaniu nigdy nie występowała w charakterze pełnomocnika strony. Rzeczywisty pełnomocnik Syndyka występujący w tym postępowaniu nie miał możliwości, aby zapoznać się z treścią tego pisma, ponieważ nie jest uprawniony do otwierania cudzej korespondencji, a radca prawny EP nie poinformowała go o jego doręczeniu. W rezultacie pełnomocnik Syndyka dowiedział się o wyznaczeniu terminu dopiero po otrzymaniu zaskarżonej decyzji. Z tych względów, zdaniem skarżącego, brak jest podstaw do uznania, że strona miała zapewnioną możliwość wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji zgodnie z art. 123 § 1 w zw. z art. 235 O.p. Odnosząc się natomiast do kwestii zastosowania w sprawie art. 138 u.g.h. skarżący stwierdził, że organ błędnie uznał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera w ogóle przepisów technicznych. Przeczy temu chociażby punkt 25 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 roku, w którym Trybunał wprost stwierdził, że charakter taki ma art. 14 ust. 1 tejże ustawy. Ponadto, organ całkowicie zignorował zalecenia Trybunału w zakresie dokonania oceny czy przepisy ustawy hazardowej, w tym art. 138 ust. 1 przewidujący zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, mogą wpływać w sposób istotny na sprzedaż tych automatów. Syndyk zauważył, że istota zaprezentowanej argumentacji organu, sprowadza się do twierdzenia, że przepisy ustawy hazardowej nie zawierają przepisów technicznych, ponieważ nie dotyczą automatów, lecz jedynie działalności na nich prowadzonej, przy czym chodzi tylko o jej ograniczenie. Nie zgadzając się z takim stanowiskiem Syndyk stwierdził, że przeczy temu stanowisko Trybunału zaprezentowane w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 roku, a nadto jeśli przepisy odnoszą się do usługi świadczonej przy użyciu określonego produktu, odnoszą się automatycznie również do niego. Scharakteryzowanie usługi poprzez określenie cech produktu z użyciem którego może być wykonywana jest równoznaczne z określeniem cech samego produktu. Skarżący podniósł też, że z uzasadnienia projektu ustawy hazardowej wynika, że celem nowych regulacji jest stopniowe wygaszanie prowadzenia działalności w dotychczasowej formie, ergo wykorzystanie automatów poza kasynami. Oznacza to likwidację możliwości ich wykorzystania w lokalach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Syndyk zwrócił uwagę, że organ nie przeanalizował w ogóle zawnioskowanych przez stronę danych statystycznych zawartych w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej za I-IV kwartał 2009 roku oraz za I-II kwartał 2012 roku., z których wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 roku, a więc tuż przed wejściem w życie ustawy hazardowej w Polsce eksploatowano 55.047 automaty o niskich wygranych, natomiast w dniu 30 czerwca 2012 r. już tylko 12.542. Oznacza to, że w trakcie obowiązywania u.g.h. ponad 40.000 automatów przestało być użytkowanych. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że obecnie automaty mogą być wykorzystywane jedynie w kasynach, których może być maksymalnie 52, a w każdym z nich nie więcej niż 70 automatów (a więc łącznie 3.640 sztuk), to zdaniem Syndyka oczywistym jest, że regulacje u.g.h. znacząco wpłynęły na popyt na te automaty, a tym samym na ich obrót. Wobec tego należy stwierdzić, że przepisy przejściowe u.g.h. poprzez wprowadzenie zakazu wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, zakazu ich przedłużania oraz zmiany (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, w związku z czym wymagały notyfikacji w trybie jej art. 8 ust 1. Ponieważ procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia wobec podmiotów gospodarczych i innych jednostek, a więc i w niniejszej sprawie. Skarżący wskazał jednocześnie, że twierdzenia organu o możliwości sprzedaży automatów niskohazardowych na rynku wewnętrznym są gołosłowne. Nie zostały poparte żadnymi dowodami, nadto nie uwzględniają w ogóle specyfiki poszczególnych krajów członkowskich, w tym obowiązujących tam regulacji prawnych w zakresie działalności hazardowej. Również wzrost liczby jednostek badających nie świadczy wcale o braku wpływu regulacji u.g.h. na rynek samych automatów. Także wzrost liczby automatów w kasynach z 30 na 70 nie zmieni faktu, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy funkcjonowało ponad 55.000 automatów, a w świetle obecnej ustawy będzie można wykorzystać niewiele ponad 3.600 z nich, a w rzeczywistości nawet mniej, skoro w kasynach znajdują się już automaty wysokohazardowe. Syndyk zauważył też, że organ potwierdził, iż automaty te mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane na automaty wysokohazardowe, a więc pozwalające na wyższe wygrane i większe ryzyko uzależnienia od hazardu. Już ta okoliczność, zdaniem skarżącego, świadczy o istotnym wpływie regulacji przejściowych na właściwości automatów, zatem o ich technicznym charakterze. Zdaniem Syndyka, organ nie ma racji twierdząc, że nawet jeśli art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, to nie wymagał notyfikacji z uwagi na zwolnienie wynikające z art. 10 i art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34. Przy uchwalaniu ustawy hazardowej nie występowały żadne naglące powody, o których mowa w drugim z powołanych przepisów, zwłaszcza że nie zostały one powołane w uzasadnieniu projektu ustawy hazardowej. Podobnie jako klauzuli bezpieczeństwa wprowadzonej przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne, a która wyłącza obowiązek notyfikacji, nie można traktować art. 36 TFUE czy powołanej przez organ dyrektywy 2006/23/WE. Przepisy te nie statuują żadnych klauzul bezpieczeństwa, a jedynie pozwalają na ograniczenie swobód traktatowych celem ochrony pewnych istotnych wartości i to tylko pod pewnym warunkami (proporcjonalności i niedyskryminacji). W ocenie Syndyka regulacje przejściowe u.g.h. naruszają swobody traktatowe, w szczególności w zakresie przepływu towarów, ponieważ wprowadzają w tym zakresie nieproporcjonalne ograniczenia, w związku z czym, jako sprzeczne z mającym pierwszeństwo prawem unijnym, nie powinny być stosowane. Zarzuty te były podnoszone na etapie odwołania. Organ nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem przepisy te nie mają charakteru dyskryminacyjnego i są proporcjonalne do celu zamierzonego przez ustawodawcę. Syndyk nie podzielił stanowiska organu, zgodnie z którym, nawet gdyby art. 138 ust. 1 u.g.h. był przepisem technicznym organ nie mógłby wydać pozytywnego dla strony rozstrzygnięcia. Oczywistym jest, że organy administracji nie należą do władzy ustawodawczej. Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie wiąże się jednak z podjęciem przez organ działań prawodawczych ani nie wymaga dokonania wykładni contra legem. Techniczny charakter przepisów u.g.h. wyłącza ich zastosowanie w niniejszej sprawie. Oznacza to, że organ powinien je pominąć, pomimo że formalnie obowiązują, i zastosować pozostałe. Jak stwierdził sam organ ustawa o grach i zakładach wzajemnych została (co do zasady) uchylona, jednakże w zakresie wskazanym przez u.g.h. jej przepisy nadal są stosowane. Dotyczy to działalności na automatach o niskich wygranych. Mając na uwadze art. 129 ust. 1 u.g.h. należy zatem stwierdzić, że pozwala on na przedłużenie dotychczasowych zezwoleń skoro na jego podstawie stosuje się stare przepisy, jeśli nowe nie stanowią inaczej. Ponieważ przepisy nowe stanowią inaczej, ale w tym zakresie są przepisami technicznymi, które - wobec braku notyfikacji- nie mogą być stosowane, organ winien wydać pozytywne dla strony rozstrzygnięcie. Nie wiąże się to z wkroczeniem w kompetencje władzy ustawodawczej, a tym samym naruszeniem tożsamości narodowej. W konkluzji Syndyk stwierdził, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej ma charakter techniczny, w związku z czym nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia, a skoro ją stanowi, zaskarżona decyzja narusza prawo i winna zostać uchylona. W odpowiedzi na skargę (pismo z dnia [...]) Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. Za kluczowy dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd uznał najdalej idący zarzut skargi, dotyczący spornego między stronami zagadnienia, a mianowicie czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej już wyżej Dyrektywy 98/34. Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34 w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku). Uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754)). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-214/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?". Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporny przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy ug.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że - "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że - "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Przystępując do analizy i rozstrzygnięcia spornej między stronami kwestii technicznego charakteru przepisu z art.138 ust. 1 u.g.h., zwrócić należy uwagę, że Wojewódzki Sąd Administracyjny podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (np. wyroki wydane w sprawach: I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13). W ww. sprawach tutejszy Sąd stwierdził m.in., że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznawanych spraw, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania – co do zasady – to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Wobec powyższego tut. Sąd rozważał, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Innymi słowy zbadania wymagało, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Sąd uznał m.in., że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Podkreślono jednak, że taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Uznając za zbędne zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sądy orzekające w powołanych sprawach podkreślały, że przedmiotem wnioski skarżących podmiotów zmierzały do zmiany ostatecznej decyzji organów polegającej na zastąpieniu jednej z dotychczasowych lokalizacji nową lokalizacją, a nie zmierzały zaś, do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządami u.g.h., co właśnie wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Istotnymi argumentami w kontekście analizy technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. były odesłania do stanowiska zajętego przez Trybunał Konstytucyjny, który badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). Jak wskazał m.in. Trybunał Konstytucyjny, prawna dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany punktu lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych, stała się przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Szczególnego podkreślenia wymaga stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, w którym zauważył, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier, takie prawo podmiotowe nie wynikało też z normy zawartej w art. 155 k.p.a. Wyraźnie odmienna jest sytuacja w przypadku, będącego przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, art. 138 ust. 1 u.g.h. Różnica w stosunku do przedstawionej wyżej analizy dotyczącej art. 135 ust. 2 u.g.h. dotyczy dwóch podstawowych kwestii. Po pierwsze, wniosek Spółki zmierzał do uzyskania (przedłużenia) zezwolenia na dalszy okres. Po drugie, uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych [...] lat wynikało wprost z ustawy dawnej, tj. powołanej wyżej ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 tej ustawy). Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h. Z tych względów zasadne było rozważenie przez organy obu instancji, czy mimo odsłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. W ocenie Sądu, mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdzić należy, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego. Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym tu wyroku TSUE, mającymi na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Ustalenia te powinny być dokonane w kontekście skutków stosowania przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów), skoro jak podniesiono wyżej, podstawową konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Jak wynika z akt sprawy administracyjnej, organ I instancji tego rodzaju ustaleń nie przeprowadził, albowiem w ogóle nie analizował on zagadnienia technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. Z kolei organ II instancji kwestię tę obszernie rozważył, wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia, nie dokonał jednak tego rodzaju własnych ustaleń, koncentrując się przede wszystkim na zaprezentowaniu oceny prawnej, opartej na omówieniu dotychczasowych poglądów i stanowisk zawartych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i orzecznictwie TSUE (z uwzględnieniem adekwatnych regulacji krajowych i wspólnotowych). Stanowisko organu II instancji ma zatem charakter abstrakcyjny i nie odnosi się do własnych ustaleń. Z tego punktu widzenia stanowisko Dyrektora Izby Celnej pomija argumentację Syndyka w tej części, w której odnosił się on właśnie do skutków stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., z powołaniem się na własne ustalenia, poparte wyliczeniami oraz danymi zawartymi w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej. Organ odwoławczy ustosunkował się w tym zakresie do stanowiska odwołującego się dopiero w odpowiedzi na skargę, co uznać należy za spóźnione. Ponadto podkreślić należy, że dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzje i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., V SA 671/00, LEX nr 50129). Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego). Niewątpliwie ustalenia powyższe powinny polegać na dokonaniu wszechstronnej i wnikliwej analizy stosownych danych, także w kontekście danych przedstawionych przez Syndyka, w tym także odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia. Jak podkreślono w orzecznictwie, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających) jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy (tutaj u.g.h.), a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Przeprowadzenie takich ustaleń znajduje także uzasadnienie w zasadzie legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2013 roku w sprawie II GSK 818/11, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając powyższe na uwadze Sąd uznał za uzasadniony zarzut skargi (punkt 2 petitum) wskazujący na naruszenie art. 122 O.p. oraz art. 187 § 1 O.p. przez brak ustalenia (oceny) występowania istotnego wpływu zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. (punkt 3 petitum skargi) i zarzut naruszenia wskazanych przepisów TFUE (punkt 4 petitum skargi) uznać należy za co najmniej przedwczesne, wobec nie dokonania przez organy obu instancji stosownych ustaleń, przed zastosowaniem przepisów prawa materialnego. Nie ma natomiast racji skarżący twierdząc, że został pozbawiony czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym (punkt 1 petitum skargi), albowiem nie wykazał on "istotności" wpływu tego naruszenia na wynik sprawy. W tym zakresie Sąd w pełni podzielił stanowisko organu przedstawione w odpowiedzi na skargę. Zaznaczyć należy, że tożsame stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawach: I SA/Po 292/13 i I SA/Po 309/13. Wobec powyższego Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135, art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).