I SA/Po 575/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr. Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. sprawy ze skargi X w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2011r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...],- zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją dnia [...] maja 2008 r. nr [...] udzielił "X" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat. Zgodnie z punktem VI zezwolenia spółka zobowiązana była do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia [...] maja 2009 r. Pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia, w trybie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: "u.g.h."). Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] określił nowy termin rozpoczęcia działalności na dzień [...] maja 2011 r. Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. spółka zwróciła się z kolejnym wnioskiem o zmianę zezwolenia w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier. Decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] wydaną na podstawie art. 253a O.p., art. 8, art. 48 ust. 1-2, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. odmówił spółce dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia uzasadniając, że dokonanie kolejnej zmiany terminu rozpoczęcia działalności stoi w sprzeczności z przepisami prawa. W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier o niskich wygranych zgodnie z wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Spółka zarzuciła decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w [...] w pierwszej instancji naruszenie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 8 z zw. z art. 145 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie, będące następstwem bezpodstawnego przyjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w [...], że ograniczenie liczby dopuszczalnych zmian decyzji w zakresie terminu rozpoczęcia działalności, wprowadzone przepisem art. 48 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie także do zmian zezwoleń dokonywanych przed wejściem w życie u.g.h., a tym samym niemożliwe jest uwzględnienie wniosku spółki z dnia [...] kwietnia 2011 r. w przedmiocie zmiany terminu rozpoczęcia działalności, podczas gdy wskazać należy, że przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. oraz naczelną zasadę lex retro non agit, nie może mieć zastosowania do zdarzeń mających miejsce przed wejściem w życie u.g.h., a więc ograniczenie do jednokrotności zmiany zezwolenia w tym zakresie może mieć miejsce dopiero wobec wniosków i zdarzeń mających miejsce po dniu 1 stycznia 2010 r. Uzasadniając zarzuty odwołania spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organu celnego, że ograniczenie wynikające z przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. dotyczy także stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie tej ustawy, a wiec odnosi się także do poprzedniego wniosku spółki o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności. Zdaniem spółki powyższe byłoby bowiem sprzeczne z jedną z fundamentalnych zasad demokratycznego państwa prawa - zasadą lex retro non agit, wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 – dalej: "Konstytucja RP"). Wprawdzie po dniu 1 stycznia 2010 r. rzeczywiście możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie przedmiotowego terminu, niemniej w tych sytuacjach, nie można uwzględniać wcześniejszych przedmiotowych zmian dokonywanych nie tylko na innej podstawie prawnej, ale i w innym porządku prawnym. W toku prowadzonego postępowania spółka pismem z dnia [...] marca 2012 r. wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania, w charakterze świadków, właścicieli (dysponentów) lokali użytkowych objętych ww. zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, w których spółka nie zdołała uruchomić działalności w wyznaczonym w zezwoleniu terminie, jak również o przeprowadzenie rozprawy. Postanowieniami z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] wnioski strony rozpatrzył odmownie. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję objętą odwołaniem. Uzasadniając stwierdził, co następuje: W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 135 u.g.h. poświęcony został zagadnieniom zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Ust. 1 tegoż artykułu wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast w ust. 2 podkreślono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie Dyrektor Izby Celnej w [...] uważa powyższy zarzut za bezzasadny. Zgodnie z wykładnią powyższego przepisu, możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności określonego w udzielonym zezwoleniu. Powyższe stanowisko jest szeroko reprezentowane w orzecznictwie Sądów Administracyjnych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, w Gorzowie, w Krakowie i Gdańsku sygn. akt II SA/Ke 91/11, sygn. akt II SA/Go 779/11 z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Gd 351/11 z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Bk 448/11 z dnia 11 sierpnia 2011 r. czy III SA/Kr 1368/10 z dnia 22 września 2011 r. zaprezentowana została wykładnia art. 48 ust.1 u.g.h. z której wynika jednoznacznie, że: "możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności określonego w udzielonym zezwoleniu. Tym samym nie sposób uznać, że zwłaszcza kilkukrotne przedłużanie tego terminu, dokonane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 – dalej: "ustawa o grach i zakładach wzajemnych"), nie może skutkować odmową uwzględnienia wniosku o przedłużenie tego terminu rozpoznawanego na podstawie przepisów u.g.h. Podzielenie powyższego stanowiska (...) stwarzałoby sytuację, w których część podmiotów mogłaby jedynie uzyskać jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy a inne, którym zezwolenia udzielono w latach poprzednich mogłoby skorzystać z takiej możliwości po raz kolejny, co w konsekwencji przeczyłoby zasadzie określonej w art. 48 u.g.h. - jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności." Dyrektor Izby Celnej w [...] wydając decyzję z dnia [...] września 2011 r. nr [...] stał na stanowisku, podobnie jak Sądy Administracyjne, że przedłużenia nie przekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności można dokonać, na podstawie art. 48, tylko raz i nie ma znaczenia, iż wcześniejsze przedłużenie miało miejsce pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Odnosząc się do odmowy wnioskowanego przez stronę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadków właścicieli (dysponentów) lokali użytkowych objętych ww. zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, w których spółka nie zdołała uruchomić działalności w wyznaczonym w zezwoleniu terminie oraz przeprowadzenia rozprawy na podstawie art. 200a O.p., Dyrektor Izby Celnej w [...], biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uznał, że dowody te nie miałyby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie. Spółka podejmując działalność gospodarczą narażona jest na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, na które nie może mieć wpływu. Jest to ryzyko wkalkulowane w planowanie każdej działalności gospodarczej, jednak jego wystąpienie, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie. Konstrukcja przepisu art. 48 u.g.h. nie pozostawia luzu decyzyjnego organowi i nie pozwala na branie pod uwagę żadnych nadzwyczajnych okoliczności powstałych po stronie spółki. Z powyższych względów, brak było w ocenie organu podstaw prawnych do kwestionowania zasadności wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w [...] decyzji z dnia [...] września 2011 r., nr [...]. W skardze spółka domagała się uchylenia decyzji, a nadto zasądzenia od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie przepisu art. 253a O.p., polegające na błędnym uznaniu, że przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier, - art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 234 i art. 233 § 2 O.p., poprzez bezpodstawne uznanie istnienia podstawy do wydania negatywnego dla spółki merytorycznego, ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie, mimo braku poczynienia przez organ jakichkolwiek ustaleń faktycznych, które były niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy, co w sposób istotny ograniczyło prawa spółki do obrony swoich praw, - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 48 ust. 1 u.g.h. tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa, zasady przyzwoitej legislacji poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, - art. 7 Konstytucji tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricto, - art. 20 w zw. z art. 32 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez zastosowanie nieadekwatnych środków do celów jakie przyświecały ustawodawcy, a w konsekwencji do wprowadzenia do obrotu prawnego przepisów ustawy sprzecznych z podstawowymi wartościami Rzeczypospolitej Polskiej, w tym naruszających zasadę trwałości praw nabytych z decyzji administracyjnej, - art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm. - dalej: "u.s.d.g.") i art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez ograniczenie wolności działalności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej. Ponadto, spółka, mając na uwadze ważkość podnoszonych zarzutów zwróciła się o rozważenie przez sąd możliwości zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego czy przepis art. 48 u.g.h. jest zgodny z Konstytucją RP. Uzasadniając skargę spółka argumentowała, jak następuje: bezspornie termin określony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zmieniony następnie decyzją z dnia [...] maja 2009 r. upłynął w dniu [...] maja 2011 r. Z uwagi na szereg nadzwyczajnych okoliczności, zupełnie niezależnych od spółki i niedających się wcześniej (w chwili planowania podjęcia przedmiotowej działalności) przewidzieć, podjęcie działalności we wszystkich punktach gier, objętych ww. zezwoleniem, w terminie do tego wyznaczonym, okazało się niemożliwe. W szczególności na niedotrzymanie terminu miały wpływ zmiany właścicielskie, biznesowe i organizacyjne po stronie partnerów gospodarczych spółki. Natomiast należy podkreślić, że ryzykiem, w granicach prawem dopuszczonym, nie są nagłe i nieprzewidywane zmiany zasad prowadzenia działalności (wręcz jej delegalizacja), czy też uchwalenie przez ustawodawcę niekonstytucyjnych przepisów, które stają się podstawą wydawanych przez organy administracji publicznej decyzji. W sprawie spełniają się przesłanki zastosowania art. 253a O.p. zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Spółka była uprawniona do prowadzenia tej działalności przez okres 6 lat. Bezwzględne stosowanie art. 48 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach nadzwyczajnych, gdy z przyczyn obiektywnych i niezawinionych od spółki podjęcie działalności regulowanej nie jest możliwe, budzi wątpliwości prawne z punktu widzenia zgodności przepisu z Konstytucją RP. Ale nawet w razie uznania zgodności art. 48 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją RP przepis ten nie będzie miał zastosowania w razie, gdyby niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie do tego wskazanym było skutkiem wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności. Okoliczności takie uzasadniają bowiem zmianę zezwolenia we wnioskowanym zakresie w oparciu o przepis art. 253a O.p. Jeżeli wolą ustawodawcy jest ograniczenie dostępu do hazardu, proces ten powinien odbyć się z poszanowaniem wszystkich stron, które biorą w nim udział, tak przedsiębiorców jak i osób korzystających z ich usług. Przede wszystkim jednak ochrony prawnej wymaga realizacja prawa nadanego przez prawodawcę, w tym wypadku prowadzenia danej działalności, do której spółka posiada prawem wymagane zezwolenie. Podstawę prawną złożenia wniosku o zmianę terminu rozpoczęcia działalności w ramach zezwolenia udzielonego spółce w ramach zezwolenia z dnia [...] grudnia 2008 r., z uwagi na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., stanowił art. 48 ust. 1, wprost dopuszczający możliwość zmiany decyzji ostatecznej w zakresie terminu rozpoczęcia działalności. Jednocześnie przepis ten wprowadza ograniczenie prawa co do liczby dopuszczalnych przedłużeń, do jednokrotnego przedłużenia terminu o sześć miesięcy, niezależnie od przyczyn niedotrzymania przez spółkę terminu rozpoczęcia działalności. Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych umożliwiała na zasadach ogólnych zmiany decyzji ostatecznych, przewidzianych w art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000, Nr 98, poz.1071 – dalej: "K.p.a."), który nie przewidywał żadnych ograniczeń co do dopuszczalnej liczby zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. Warunkiem uwzględnienia wniosku spółki było bowiem wyłącznie wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 155 K.p.a., co spółka uczyniła już we wniosku o zmianę terminu rozpoczęcia działalności. Niewątpliwie obowiązujący od dnia 1 stycznia 2010 r. przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. wprowadza ograniczenie praw spółki urządzającej gry na automatach o niskich wygranych, w stosunku do praw które spółka ta posiadała na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed dniem 1 stycznia 2010 r., jednocześnie wpływając ograniczająco na zakres prowadzonej na rynku gier działalności. Stąd wątpliwość po stronie spółki co do zgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją RP. Odmowa przeprowadzenia dowodu z przesłuchania właścicieli (dysponentów) lokali użytkowych objętych zezwoleniem, w których spółka nie zdołała uruchomić działalności w wyznaczonym terminie, a także odmowa przeprowadzenia rozprawy miała wpływ na wynik postępowania. Organ poprzestał wyjaśnianie sprawy na literalnym brzmieniu przepisu u.g.h. Rozważany przepis u.g.h. narusza konstytucyjne zasady zaufania obywateli do państwa prawa jak i przyzwoitej legislacji. Przedsiębiorca opierając się na dokonanej przez organ władzy publicznej ocenie przesłanek nabycia prawa i działając w zaufaniu do dokonanej oceny podejmuje wiążące go decyzje gospodarcze. Przedsiębiorca tak jak każdy inny obywatel może działać w zaufaniu do organów władzy publicznej, że raz wydana decyzja wiąże organ ją wydający jak i dany podmiot stosunku materialnoprawnego, którego dotyczyło władcze rozstrzygnięcie organu administracyjnego. Natomiast przepis art. 48 u.g.h. stoi w sprzeczności z zakazem ingerencji w prawa słusznie uzyskane, a także de facto jest, w razie ujawnienia się jakichkolwiek problemów w prowadzeniu działalności gospodarczej, które trwają ponad sześć miesięcy, regulacją zmuszającą do zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej. Takie rozwiązanie legislacyjne nie tylko narusza normy Konstytucji, ale także przepisy u.s.d.g. Postanowień art. 48 u.g.h. nie można pogodzić z podstawowymi normami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Udzielenie odpowiedzi na stosowne pytanie przez Trybunał Konstytucyjny będzie miało zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi. Uzasadniając odpowiedź na skargę stwierdził, że żądania podniesione w skardze stanowiły treść odwołania, do którego szczegółowo ustosunkował się w zaskarżonej decyzji. W związku z tym, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji, uznaje zarzuty spółki za bezpodstawne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 8, art. 48 ust. 1-2 , art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Wnioski o orzeczenie prejudycjalne dotyczyły wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L 24 z 21 lipca 1998 r. str. 37) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych. TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05). TSUE dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyodrębnił trzy kategorie przepisów technicznych: "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, "zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów", określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. Natomiast w pkt 35 wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Wyrok pozwala na przyjęcie, że wszystkie przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne". TSUE w pkt 25 uzasadnienia stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – aczkolwiek wskazuje, że stwierdzenie to pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów. Ocena czy nienotyfikowany art. 48 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Równolegle konieczne jest także ustalenie, czy nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany. W świetle uwag zawartych w omawianym wyroku TSUE zachodzi potrzeba zbadania m.in. takich okoliczności, jak wpływ regulacji określonej w powyższych przepisach, na ograniczenie zakresu użytkowania danego typu automatów. Sporne przepisy u.g.h. dotyczą lokalizacji i zmian lokalizacji automatów o niskich wygranych mające na celu stopniowe zmniejszanie ilości punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a ostatecznie - umożliwienie urządzania gier na automatach tylko w kasynach gier. Wcześniejsza większa dostępność tych automatów podkreślała ich mniej szkodliwy charakter dla graczy. W konsekwencji powyższego rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy. Dlatego sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), orzekł, jak w sentencji wyroku.