I SA/Po 729/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna – Kubicka (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016r. sprawy ze skargi kasacyjnej A sp. z o.o. z dnia [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżony wyrok; II. zawiesza postępowanie. Wyrokiem z dnia [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], nr [...], którą organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], w której odmówił A z siedzibą w P przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy: Spółka w dniu [...] wystąpiła o przedłużenie powyższego zezwolenia. W uzasadnieniu wniosku, powołując się na wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, podniosła, że przepisy ustawy, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., posiadają potencjalnie charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze. zm., dalej jako "dyrektywa 98/34/WE"), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a brak takiej notyfikacji powoduje bezskuteczność tych przepisów, co oznacza, że nie mogą one być stosowane w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Dlatego spółka uznała, że jej wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] jest zasadny. Jednakże Dyrektor Izby Celnej nie podzielił argumentacji spółki i odmówił przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu wyjaśnił, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiący podstawę wydania decyzji w I instancji, nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, charakter, użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. W odwołaniu spółka zarzuciła rażące naruszenie prawa materialnego poprzez: 1. wadliwe zastosowanie przepisu art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.; 2. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 05 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2-12 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Spółka zarzuciła również wadliwość formalnoprawną polegającą na naruszeniu przepisu art. 120, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. nakazujących prowadzenie postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i przy obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, a to dokonania ustaleń w zakresie rzekomego braku technicznego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. W związku z powyższym Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu stwierdził, że z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie wynika, by przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h. Orzekł jedynie, że przepisy te "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. Ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie oznacza, że sądy czy też organy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeżeli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał posiada bowiem kompetencje do wykładni prawa unijnego, a nie krajowego. Przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji trzeba mieć na względzie Konstytucję RP. Jakkolwiek polskie sądy są niezawisłe, to ciąży na nich konstytucyjny obowiązek przestrzegania ustaw tak długo dopóki nie utracą mocy obowiązującej. Organy władzy wykonawczej, nie mogą odmawiać stosowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą ich niezgodności z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Obowiązującym od 01 stycznia 2010 r., źródłem prawa regulującym kwestie urządzania gier hazardowych w Polsce jest u.g.h., która derogowała z polskiego porządku prawnego poprzednią regulację z 29 lipca 1992 r. W podsumowaniu organ odwoławczy stwierdził, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazujący przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości jak również na obrót tego typu urządzeniami. Nieprzedłużenie zezwolenia i w konsekwencji jego wygaśnięcie nie jest równoznaczne z zaprzestaniem dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, tak w formie dotychczasowej, jaki i po odpowiedniej ich modyfikacji z zachowaniem oferowania gier hazardowych. W skardze spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji, a także zasądzenia od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Decyzji zarzuciła: I. rażące naruszenie prawa materialnego poprzez: 1. wadliwe zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., 2. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 199r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w prawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, II. wadliwość formalnoprawną polegającą na naruszeniu przepisu art. 120, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. nakazujących prowadzenie postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i przy obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, a to dokonanie ustaleń w zakresie rzekomego braku technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu Spółka podniosła, że organ błędnie uznał przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis prawnie skuteczny. Skarżąca zaznaczyła, że wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów u.g.h., sporny przepis narusza przepisy prawa wspólnotowego, które to naruszenie, w świetle orzecznictwa TSUE skutkuje bezskutecznością art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz zobowiązaniem organów państwa (w tym organów administracji) do odmowy jego stosowania. Zdaniem Spółki organ zastosował sporny przepis w zaskarżonym rozstrzygnięciu wbrew wytycznym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 oraz nie uwzględniając poglądów prawnych aktualnej i już utrwalonej linii orzeczniczej, co jest równoznaczne z naruszeniem przez organ zarówno przepisów wspólnotowych i korespondujących z nimi przepisów krajowego porządku prawnego. Skarżąca uznając bezsporną możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych wskazała, że operacja ta prowadzi albo do powstania urządzenia do gry zręcznościowej (eliminując zarazem właściwość losowości), albo do stworzenia automatu wysokohazardowego, likwidując przy tym jej zdaniem istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Spółka przywołując fragmenty wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśliła, że w ślad za orzecznictwem TSUE polskie sady administracyjne uznają, ze przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) są przepisami o technicznym charakterze i że prowadzą one do stopniowego wygaszenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w jej dotychczasowej formie. Spółka podniosła, że przeprowadzona przez organ administracji ocena charakteru prawnego art. 138 ust. 1 u.g.h. jest iluzoryczna i pozorna, i że Dyrektor Izby Celnej nie dokonał pełnej analizy wszystkich aspektów istotnych z punktu widzenia rozstrzygania o technicznym charakterze w.w przepisu. Organ nie dokonał analizy wytycznych wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. Skarżąca zarzuciła, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w istotnym dla sprawy zakresie, ponieważ nie uwzględnił obiektywnych danych (w tym danych liczbowych o determinowanej przepisami u.g.h. maksymalnej ilości kasyn gry oraz maksymalnej ilości automatów do gier, które mogą być w nich wykorzystane). Zdaniem Spółki organ powinien był uwzględnić wniosek o przedłużenie na kolejny okres zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] na podstawach poprzednio obowiązujących przepisów, z pominięciem art. 138 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Uznał, że stanowisko spółki, jak również wskazywane przez nią podstawy prawne do przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych są chybione. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd stwierdził, że uzasadnione wątpliwości, co do charakteru prawnego analizowanego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zostały przedstawione przez TSUE, w ramach rozpatrywania pytań prejudycjalnych (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. www.curia.eu). W opinii Sądu Trybunał w sposób wyraźny nakazuje badanie przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym Trybunał nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazuje jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. W opinii Sądu z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy dokonały ustaleń, o których mowa w tezach 37-39 wyroku Trybunału. Organ odwoławczy na tej podstawie zasadnie stwierdził, że skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na rynku gier hazardowych zarówno w Polsce jak i poza jej granicami, to nie można mówić, by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. W opinii Sądu znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, konkluzja organu odwoławczego, że istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca, i brak przeszkód, by po wygaśnięciu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn. Sąd stwierdził, że w osądzanej sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Sąd nie dopatrzył się w sprawie naruszenia zasad prowadzenia postępowania, a w szczególności art. 120, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. W ocenie Sądu, organ celny poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy w trakcie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia [...] uznał za dowody dokumenty i włączył do akt sprawy uwierzytelnione ich kserokopie. W tym kontekście za bezpodstawny uznał zarzut skargi wadliwego zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. bowiem w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. W opinii Sądu brak podstaw do przyjęcia sugestii Spółki o możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.w.z., ponieważ organ odwoławczy zasadnie zastosował przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez: 1.Wadliwą wykładnię przepisu art. 138 ust.1 u.g.h. polegającą na uznaniu, że przepis ten nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów ( wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych) , a tym samym, że przepis ten nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, co w rezultacie doprowadziło do oddalenia skargi . 2. Wadliwe zastosowanie przepisu art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust 1 Dyrektywy 98/34/WE będące następstwem zastosowania przepisu art. 138 ust 1 u.g.h. , nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi komisji Europejskiej dnia 5 września 2011r i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W postępowaniu międzyinstancyjnym wezwano skarżącą spółkę działająca przez profesjonalnego pełnomocnika do nadesłania aktualnego wyciągu z KRS-u. Pismem z dnia [...] pełnomocnik złożył aktualny wyciąg z KRS-u oraz uwierzytelnioną za zgodność z oryginałem kopię odpisu pełnego z rejestru przedsiębiorstw KRS. Z tego odpisu wynika, że do reprezentacji spółki powołany był i jest nadal zarząd oraz, że co najmniej od [...] brak jest jakichkolwiek osób fizycznych wchodzących w skład tego organu. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna. Powyższa regulacja, wprowadzająca wyjątek od zasady dewolutywności skargi kasacyjnej, podyktowana jest względami ekonomiki postępowania. W ramach uprawnień autokontrolnych sąd I instancji może uchylić własne, zaskarżone orzeczenie bez przesyłania skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, jeżeli stwierdzi nieważność postępowania albo uzna, że podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione. W niniejszej sprawie postępowanie przed sądem było dotknięte nieważnością. Jak wynika z kopii odpisu pełnego z rejestru przedsiębiorstw KRS zarząd spółki w dacie rozpoznawania sprawy przez Sąd I instancji był nieobsadzony. Nie ulega wątpliwości, że taka sytuacja stanowi brak w składzie organu uniemożliwiający działanie jednostki organizacyjnej, jaką jest osoba prawna. Fakt, że spółka nadal istniała, a co z tym idzie miała zdolność sądową i zdolność procesową oraz, że miała pełnomocnika, którego pełnomocnictwo nie wygasło, nie zmienia postaci rzeczy, iż nie mając organu powołanego do jej reprezentacji, jako osoby prawnej, nie mogła realizować tych zdolności, a zatem jej działanie było uniemożliwione (por. np. postanowienie SN z dnia 2 czerwca 2010 r. II PZ 15/10 Lex 1086650). W tym miejscu wskazać należy, że rozpatrywanie sprawy, w sytuacji w której strona nie miała organu powołanego do jej reprezentowania, skutkuje nieważnością postępowania o czym jednoznacznie stanowi art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a. Zważywszy, że A w czasie postępowania sądowego nie miała obsadzonego organu powołanego do jej reprezentacji, należało uznać, iż postępowanie przed sądem było dotknięte nieważnością, co musiało skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. W związku z tym, że zarząd spółki nadal jest nieobsadzony ponowne rozpoznanie sprawy na tym etapie postępowania jest niemożliwy. Zgodnie z art. 124 § 1 pkt 2 p.p.s.a. sąd zawiesza postępowanie z urzędu, jeżeli w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej stroną zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie. Zgodnie z art. 201 § K.S.H. zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Nie ulega wątpliwości, że brak prezesa zarządu, jak też jakiegokolwiek członka zarządu realizuje zawarty w art. 124 §1 pkt 2 p.p.s.a. warunek zawieszenia postępowania. Brak zarządu spółki uniemożliwia bowiem jej prawidłowe funkcjonowanie.. Dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając w trybie art. 179a p.p.s.a. uchylił swój wyrok z dnia [...] sygn. akt [...] i na podst. art. 124 § 1 pkt 2 p.p.s.a zawiesił postępowanie . Ponadto Sąd, mimo uchylenia wyroku, odstąpił od zasądzenia skarżącej spółce zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego z uwagi na treść przepisu art. 207 § 2 p.p.s.a, który stanowi, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Do uchylenia zaskarżonego wyroku doszło bowiem z winy skarżącej spółki, która nie poinformowała Sądu o tym, że zarząd spółki w dacie rozpoznawania sprawy przez Sąd I instancji był nieobsadzony, przez co w sprawie zaszła nieważność postępowania.