I SA/Po 747/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant: ref. staż. Martyna Dziubałka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2014 r. sprawy ze skargi [A] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]. Nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Wnioskiem z dnia [...] "X." Sp. z o.o. z siedzibą w X. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...], nr [...], zezwalającej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego. Wnioskowana zmiana miała polegać na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych, ujętego w punkcie XI pod poz. [...] powyższego zezwolenia, nową lokalizacją. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...], nr [...], odmówił dokonania wnioskowanej przez Spółkę zmiany. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano m.in. art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej w skrócie: "u.g.h."). W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że wnioskowana przez Spółkę zmiana zezwolenia, polegająca na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier nową lokalizacją, dopuszczalna była pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. - dalej w skrócie: "u.g.z.w."), którą od dnia 1 stycznia 2010 r. zastąpiła u.g.h. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Mając na względzie treść przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., który, zdaniem organu, stanowi ujemną przesłankę procesową do zmiany pierwotnego rozstrzygnięcia, uznano, że wniosek Spółki o dokonanie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jako sprzeczny ze wspomnianym zakazem, nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie podniesiono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że tylko przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37 - dalej w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"). Z powyższego organ wywiódł, że pozostałe przepisy u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, nie są przepisami technicznymi, a zatem mogą mieć zastosowanie w sprawie. Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu, Spółka wniosła o jej zmianę poprzez uwzględnienie wniosku z dnia [...]. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, podczas gdy przepis ten stanowi, zdaniem strony skarżącej, "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i nie może być stosowany na skutek braku notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej. W uzasadnieniu odwołania Spółka stanęła na stanowisku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie odwołującej się techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej, zgodnie z powyższą Dyrektywą 98/34/WE, eliminuje ją z obrotu prawnego i w konsekwencji taka norma nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć administracyjnych. Spółka stwierdziła również, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek. Pokarzesz Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...], nr [...], utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jako przepis szczególny, sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji podniósł, że art. 135 ust. 2 u.g.h., wbrew opinii Spółki, nie jest przepisem technicznym. W tej ostatniej kwestii organ odwoławczy wskazał, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, przyjął, iż za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy u.g.h., które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Podkreślono, że TSUE nie zajął jasnego stanowiska, co do przepisów przejściowych u.g.h. i nie stwierdził, że są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Zaznaczono, że TSUE nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie organu, świadczą o tym, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Zdaniem organu przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi niedyskryminacyjne helling arrangements, czyli regulację prawną dotyczącą nie samego towaru, ale sposobów jego sprzedaży lub sposobów korzystania w obrocie prawnym. Przepisy u.g.h., w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Argumentując swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej w P. w pierwszej kolejności stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia definicji "specyfikacji technicznej", o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, albowiem w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Przepis ten reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Następnie organ zaakcentował, że u.g.h. nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Wskazał, że u.g.h. z 2009 r. nie przewiduje zmiany miejsca lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, co nie oznacza wcale, że nie wolno takich automatów przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów. Organ zwrócił uwagę, że ustawodawca zakazał zmieniania miejsc urządzania gry (punktu), a nie automatu. Podkreślono, że automat do gier o niskich wygranych może zostać, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem, przemieszczony do innego punktu gier i tam być eksploatowany, a Spółka ma prawo wprowadzić do istniejącego punktu gier nowe urządzenie np. w celu uatrakcyjnienia gry. Według organu u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je, np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Podniesiono również, że po wygaśnięciu aktualnie obowiązujących zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P. przepisów u.g.h., dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób również uznać za "inne wymagania", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Organ zauważył, że regulacje u.g.h. z 2009 r. mają zupełnie inny charakter, gdyż nie wpływają one na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Zwrócono uwagę, że przepisy u.g.h. nie mają wpływu na sposób używania automatu, ani jego możliwe zastosowanie. Zostały jedynie zaostrzone wymogi, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier niskohazardowych, tzn. uzyskać koncesję przy większych nakładach finansowych oraz spełniając większą liczbę wymogów formalnych. Organ wskazał także na wydaną przez Parlament Europejski rezolucję z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych on-line nr 2008/2215(INI), w której pokreślono, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych, zgodnie z ich tradycją, kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy, jak również z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zwrócił też uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych i podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Na potwierdzenie prawidłowości swojego stanowiska organ przytoczył orzeczenia NSA i WSA wydane po wspomnianym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Organ odwoławczy przytoczył w swojej decyzji dane statystyczne z lat 2009-2012 w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych, zebrane w systemie INTRASTAT i obsługi zgłoszeń celnych. Z danych tych wynika, że sprowadzono do Polski następującą ilość automatów: w 2009 r. – 1862 szt., w 2010 r. – 752 szt., w 2011 r. – 1505 szt., w 2012 r. – 7077 szt. W tym samym okresie z Polski automaty wywożono, a mianowicie: w 2009 r. – 925 szt., w 2010 r. – 1260 szt., w 2011 r. – 1465 szt., w 2012 r. – 2431 szt. Z powyższych danych organ wywiódł, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r., prawdopodobnie na skutek nasycenia rynku, w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Podkreślono jednocześnie, że średni okres eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wynosi od 4 do 6 lat. W konkluzji organ zwrócił uwagę, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem obowiązującym w porządku prawnym i winien być stosowany. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "X." Sp. z o.o., reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono nieuprawnione zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem skarżącej brak notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej powoduje, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być stosowany, a na podstawie przepisu art. 135 ust. 1 u.g.h. wniosek strony winien być uwzględniony. W uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła w niewielkiej części argumentację zawartą w odwołaniu i powołała się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który w jej ocenie, przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Na poparcie swojego stanowiska autorka skargi powołała się na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r., o sygn. akt III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12, który uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i jako niezgodny z prawem europejskim, bo nie został uprzednio notyfikowany, nie może być stosowany. Wobec powyższego, według strony skarżącej, organy celne winny rozważyć możliwość procedowania na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P., podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Badając zaskarżony akt według kryteriów przewidzianych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej w skrócie: "P.p.s.a.") Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią w istocie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej Spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Odnosząc się do spornej kwestii należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Ocena, czy sporne przepisy u.g.h., a mianowicie art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 stanowią przepisy techniczne, w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wspomnianego wcześniej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W ocenie Sądu rozpatrującego sprawę z przytoczonej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza bowiem, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie konkretnie przepisy ug.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc ewentualnie hipotetycznie przepisy technicznie. W takiej sytuacji niezbędne i zasadne jest odwołanie się do treści uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry? Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdza, w szczególności, że przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). Najistotniejsza z punktu wiedzenia niniejszej sprawy jest następująca teza: "w tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia w sposób jednoznaczny stwierdza, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/we może wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Odnosząc powyższe rozważania natury prawnej na grunt badanej sprawy należy wskazać, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził jednoznacznie, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to w zasadzie, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę. Podkreślenia jednak wymaga, że w świetle powyższych wyjaśnień oraz znaczenia terminu "przepisy techniczne", wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, w pierwszej kolejności, przed przystąpieniem do analizy okoliczności faktycznych należy ustalić, czy w ogóle przepis przejściowy znajdujący zastosowanie w konkretnej sprawie, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. może wywołać skutek pozwalający na uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektyw 98/34/WE. Należy bowiem zwrócić uwagę na to, że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak analizowane przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej u.g.h. z 2009 r. nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznania tej sprawy, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania – co do zasady – to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane, co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Innymi słowy zbadania wymaga, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Odnosząc się do zasygnalizowanej kwestii, należy przede wszystkim stwierdzić, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu, z uwagi na przepisy u.g.h. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu dotychczasowego zezwolenia. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Zatem dopóki podmiot kontynuuje działalność, na podstawie zezwolenia uzyskanego w oparciu o dotychczasową u.g.z.w., to przepisy tej właśnie ustawy z 1992 r. będą znajdować zastosowanie. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy, zdaniem Sądu, zbędne jest badanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń. Nie jest to bowiem przedmiotem wniosku skarżącej Spółki, która wystąpiła o zmianę ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...], zezwalającej skarżącej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych, ujętych w punkcie XI pod poz. [...] powyższego zezwolenia, nową lokalizacją. Wniosek ten nie zmierzał zatem do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządzami u.g.h., co wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, lecz do zmiany ostatecznej decyzji, na podstawie której skarżąca Spółka mogła prowadzić działalność w zakresie wynikającym z treści tego zezwolenia, a więc mogła użytkować wszystkie posiadane urządzenia na dotychczasowych zasadach określonych w tym zezwoleniu, czyli w miejscach tam wskazanych. W świetle powyższych wyjaśnień należy powrócić do kluczowego pytania w kontekście oceny, czy przepisy będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Odnosząc się do tej kwestii Sąd stwierdza, podzielając w tym zakresie stanowisko wyrażone przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r., o sygn. akt III SA/Wr 281/13, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają w istocie "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej Dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. Należy także zwrócić uwagę, jak trafnie czyni to WSA we Wrocławiu w powołanym powyżej wyroku, że organy nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej Spółki, z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet gdyby, uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, organ odmówił zastosowania tego przepisu w sprawie, to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1–3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Należy jednak uznać za zasadne wyjaśnienia WSA we Wrocławiu, który stwierdził w uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku, że zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić w istocie do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej w skrócie: "O.p.") w zw. z art. 8 u.g.h.). Nie sposób pominąć, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie (np. na podstawie art. 253a O.p.). Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z dnia 3 listopada 2009 r., o sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 K.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych u.g.h.) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej Spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot, prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h., nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej u.g.z.w. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi w istocie do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciążył konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., o sygn. akt K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok, usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego, wbrew zarzutom skargi, Dyrektor Izby Celnej w P. nie dopuścił się niezasadnego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11 orzekł, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Z uwagi na powyższą argumentację Sąd w składzie orzekającym nie podziela odmiennego stanowiska WSA we Wrocławiu zawartego w wyrokach z dnia 6 lutego 2013 r., o sygn. akt III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12, który uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i jako niezgodny z prawem europejskim (bo nienotyfikowany) nie może być stosowany. Konkludując Sąd stwierdza, że podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, nie znajdują uzasadnienia. Organ wydający zaskarżone decyzje nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. W sprawie nie doszło również do naruszenia norm wynikających z przepisów prawa procesowego, organ dokonał bowiem kompleksowego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy i w konsekwencji trafnie uznał, że znajdujący zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdził, że w analizowanej sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. Z powyższych względów Sąd, w oparciu o przepis art. 151 P.p.s.a., uznał skargę za nieuzasadnioną i orzekł jak w sentencji wyroku.