I SA/Po 795/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2013r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że decyzja wymieniona w punkcie I nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ([...] 00/100 ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] o nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P, po rozpoznaniu wniosku A Sp. z o.o. z siedzibą w B (dalej: "Spółka"), odmówił dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził m.in., że pismem z dnia [...] Spółka zwróciła się o dokonanie zmiany w decyzji z dnia [...] udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, polegającej na zastąpieniu dotychczasowego punktu gry na automatach o niskich wygranych (nr lokalu według zezwolenia: [...]) – B, J [...], punktem C, ul. M [...], [...] R. Organ wyjaśnił, że wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: "u.g.z.w."), natomiast rozpatrzenie wniosku przypadło na czas, w którym ustawa ta została zastąpiona z dniem 01 stycznia 2010 r. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h"). Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 nowej ustawy - u.g.h., zgodnie z którym, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] o nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził m.in., że art. 135 u.g.h. poświęcony został zagadnieniom zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. W ustępie 1 wskazano, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 - 3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast w ust. 2 podkreślono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Powyższego ograniczenia nie przewidywała w swojej treści poprzednia ustawa o grach i zakładach wzajemnych, niemniej jednak obecnie obowiązujący akt prawny jest uregulowaniem o charakterze reglamentacyjnym, które znacznie ogranicza instrumenty prawne wprowadzone ustawą dotychczasową. Jednakże kontynuacja prowadzonej działalności nie jest zabroniona i odbywa się na zasadach dotychczasowych. Oznacza to, że podmiot może w pełni korzystać ze wszystkich uprawnień wynikających z zezwolenia przez cały okres jego ważności, tj. prowadzić działalność w miejscach zakreślonych w pkt IX aktu zezwalającego. Organ nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że przepisy ustawy o grach hazardowych są niejasne. Zgodnie bowiem z art. 129 ust.1 tej ustawy, w sprawach dotyczących wydanych pod rządami starej ustawy zezwoleń, stosuje się przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, o ile przepisy obowiązującej ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zawarcie w ustawie postanowień art. 135 ust. 2 u.g.h. ma na celu regulację tych zmian, których nie normowała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Powiązanie ze sobą tych dwóch przepisów prowadzi do konkluzji, że wszelkich zmian zezwoleń wydanych pod rządami starej ustawy, należy dokonywać w oparciu o przepisy tejże ustawy, natomiast zmiany, których nie regulowała ustawa o grach i zakładach wzajemnych winny być dokonywane w oparciu o przepisy obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie z dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych przestała obowiązywać ustawa o grach i zakładach wzajemnych, niemniej jednak ustanowienie zapisu art. 129 ust. 1 u.g.h. sprawia, że akt ten jest nadal aktywną normą prawa w odniesieniu do starych pozwoleń. Zdaniem organu odwoławczego, za prawidłowością przyjętego rozstrzygnięcia przemawia również konstrukcja ustawy o grach hazardowych. Wszelkie regulacje dotyczące postępowania w sprawach zezwoleń na prowadzenie m. in. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zostały przez ustawodawcę zamieszczone na końcu tego aktu w rozdziale zatytułowanym "przepisy przejściowe i dostosowawcze". Z kolei treść wiodących przepisów ustawy o grach hazardowych odnosi się do koncesji i zezwoleń wydanych na podstawie przepisów tej ustawy. Racjonalność przyjęcia przez ustawodawcę takiego rozwiązania podyktowana była faktem, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przestanie być prowadzona z chwilą wygaśnięcia zezwoleń na jej prowadzenie, tj. najpóźniej z końcem roku [...] i wówczas przepisy regulujące tę materię, staną się przepisami martwymi. W ocenie organu niezasadne i nieracjonalne byłoby regulowanie postępowań w sprawach zezwoleń udzielonych pod rządami starej ustawy w podstawowych przepisach ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił także, iż zakaz zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, został wprowadzony przez ustawodawcę, a zatem nie zależy od woli organu. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił ponadto, że nie może wypowiadać się w zakresie intencji oraz pobudek, jakimi kierował się ustawodawca przy uchwalaniu nowego aktu prawnego, jak również przesłanek, którymi kierowały się władze Rzeczypospolitej Polskiej oceniając zasadność wprowadzenia tej regulacji do powszechnie obowiązującego systemu prawnego. Co do zasady, w demokratycznym państwie prawa, wszelkie działania prawotwórcze mają na celu stanowienie przepisów, zgodnych z Konstytucją RP. W konkluzji organ stwierdził, że w stanie prawnym obowiązującym po 01 stycznia 2010 r. nie jest możliwe dokonanie zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez Spółkę zakresie. W rezultacie zakaz dla takich działań, wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepisu szczególnego, stanowi ujemną przesłankę do zaspokojenia oczekiwań strony w oparciu o art. 253a Ordynacji podatkowej (poprzednio art. 155 Kpa). W skardze z dnia [...] Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 155 K.p.a. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię oraz jego niezastosowanie i niedokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem; 2) zasady uwzględniania słusznego interesu strony. W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła m.in., że z dniem [...] nastąpiła nie tylko derogacja ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale również zmiana trybu rozpatrywania spraw w przedmiocie zezwoleń dotyczących działalności uregulowanej ustawą z 1992 r. Powołując treść art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. skarżąca ponownie stwierdziła, że w przepisach nowej ustawy zachodzi zasadnicza sprzeczność, gdyż z jednej strony podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych kontynuują jej prowadzenie według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a z drugiej odsyła ona do przepisów ustanowionych w akcie z dnia 19 listopada 2009 r. Takie piętrowe odesłania powodują niejasność przepisów, a wykładnia systemowa sprzeciwia się tego rodzaju stosowaniu norm prawnych. W takiej sytuacji zdaniem Spółki należało uwzględnić słuszny interes strony i dokonać zmiany zezwolenia wydanego dla Spółki zgodnie z jej wnioskiem. Skarżąca wskazała ponadto, że zaprezentowana przez Dyrektora Izby Celnej w P wykładnia nie jest przekonująca, albowiem ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała możliwość zmiany miejsca prowadzenia punktu gier, zatem winno się stosować w tym zakresie jej postanowienia. W odpowiedzi na skargę z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia [...] Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które zostało podjęte postanowieniem z dnia [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37, dalej: "Dyrektywa 98/34/WE"). Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). W toku postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie, uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?". Ponadto Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). O ile nie budzi już wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją normy prawa materialnego, która była podstawą rozstrzygnięć organów I i II instancji w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98, LEX nr 82986). W tym zakresie stosowne wskazówki i wyjaśnienia zawiera powołany wyrok TSUE w sprawie C-213/11, przy czym nie ma żadnych wątpliwości, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Trybunał uznał m.in., że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W powołanym wyroku Trybunał wyjaśnił nadto, że : - przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami - (pkt. 36); - zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78) – (pkt 37); - sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane – pkt (38); - sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów – (pkt 39). Jak już wskazano wyżej, celem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. A zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału. Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34 dokonanej przez Trybunał w w/w wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34. Dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzje i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., V SA 671/00, LEX nr 50129). Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego). Stwierdzenie przez organ - czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego – musi być poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku Trybunału. Dyrektor Izby Celnej powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości. Celem wprowadzenia systemu notyfikacji jest ochrona swobody przepływu towaru w każdym państwie członkowskim, zatem ta ocena musi odnosić się do rynku krajowego. Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).