I SA/Po 803/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, po rozpoznaniu wniosku "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...], odmówił dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że pismem z dnia [...] listopada 2009 r. Spółka zwróciła się o dokonanie zmiany decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, polegającej na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem w wykazie punktów pod pozycją nr 13, 16 i 42 nowymi punktami wymienionymi we wniosku. Zdaniem organu wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: "u.g.z.w."). Rozpatrzenie wniosku przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona z dniem 01 stycznia 2010 r. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h"). Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że art. 135 u.g.h. poświęcony został zagadnieniom zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. W ustępie 1 wskazano, że zezwolenia, o których mowa wart. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 - 3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast w ust. 2 podkreślono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zauważył, że ustawa o grach hazardowych regulująca rynek gier i zakładów wzajemnych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE"), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyżej wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku ich notyfikacji. Organ zaznaczył, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Zakazuje ona jedynie zmiany lokalizacji punktów gier. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to wywody strony, iż ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i tym samym winna zostać poddana notyfikacji, należy uznać za nieuzasadnione. Także fakt przeniesienia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach na grunt kasyn, nie stanowi przesłanki do uznania przepisów niniejszej ustawy za przepisy techniczne. Kwestia kontynuacji prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych nie jest zabroniona. W dalszym ciągu jest to ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez art. 135 ust. 2 u.g.h. zasad wynikających z art. 2 Konstytucji RP, w tym zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony interesów będących w toku, zasady ochrony praw sprawiedliwie nabytych, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że każdy podmiot gospodarczy, prowadzący działalność ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zasada ochrony praw nabytych, która zdaniem odwołującego została naruszona przez ustawodawcę, jest jednym z elementów składowych zasady zaufania obywateli do państwa i do stanowionego przez to państwo prawa. Zakazuje ona arbitralnego znoszenia lub ograniczenia praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prawnym występującym w obrocie prawnym. Jednak nie oznacza ona, iż praw tych nie wolno naruszać. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, że zasada ochrony praw nabytych nie ma charakteru absolutnego i nie wyklucza wprowadzania norm prawnych mniej korzystnych dla jednostek, jeżeli przemawia za tym jakaś inna wartość konstytucyjna. Za błędne organ uznał stanowisko strony, która twierdzi, że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych narusza zasadę zaufania do państwa i prawa, poprzez arbitralną modyfikację reguł dotyczących zmiany decyzji wydanej pod rządami starej u.g.z.w. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi bowiem jednoznacznie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Co prawda zakazuje ona zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, którego to ograniczenia nie przewidywała w swojej treści stara ustawa o grach i zakładach wzajemnych, jednakże nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że w ten sposób całkowicie ogranicza prawa jednostek urządzających takie gry i tym samym dopuszcza się naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych. W skardze z dnia [...] lipca 2010 r. Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1). art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej _ dalej: "TFUE" (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 TFUE oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, 2). art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 49 TFUE (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 TFUE oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, 3). art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 56 TFUE (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w związku z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 TFUE oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, 4). art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 63 TFUE (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w związku z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 TFUE oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, 5) art. 8 pkt 1 - 3 Dyrektywy 98/34/WE roku w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej, 6). art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej, 7). art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 210 Ordynacji podatkowej poprzez niedostateczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w szczególności: - niewyjaśnienie motywów faktycznych odmowy uwzględnienia wniosku skarżącej, - brak wykładni przepisów art. 253a Ordynacji podatkowej i art. 155 K.p.a., - brak analizy kwestii możliwości wzruszania czy zmiany ostatecznej decyzji o udzieleniu zezwolenia przy jednoczesnej analizie przepisów dotyczących innej materii uregulowanej ustawą o grach hazardowych dotyczącej wygaśnięcia zezwolenia tj. materii nieobjętej wnioskiem skarżącej, - brak odzwierciedlenia w uzasadnieniu procesu wykładni przepisów, na które organ się powołał, 8). art. 120, art. 121, art. 122, art. 125 Ordynacji podatkowej poprzez: niezbadanie przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a Ordynacji podatkowej (155 kpa w dniu złożenia wniosku), brak wszechstronnego i wnikliwego zbadania przyczyn wystąpienia przez skarżącą z wnioskiem o zmianę decyzji, 9). art. 120, art. 121, art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dowolną ocenę istniejącego materiału dowodowego oraz arbitralną odmowę uwzględnienia wniosku skarżącej i dokonania zmiany decyzji pomimo zajścia w sprawie wszystkich przesłanek uzasadniających taką zmianę. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Sąd wyjaśnia, że Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). O ile nie budzi już wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją w/w normy prawnej, która była podstawą rozstrzygnięć organów obu instancji w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej: "Dyrektywa 98/34/WE").. Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE. Sporne w sprawie zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754), które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?". Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W powołanym wyroku Trybunał wyjaśnił: - w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami"; - w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)"; - w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane"; - w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Jak już wskazano wyżej celem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału. Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34 jaka została dokonana w w/w wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34. W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Dlatego, następstwem ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy (por. wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98, LEX nr 82986). Z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Mając na uwadze powyższe, aby stwierdzić, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Stwierdzając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości. Celem wprowadzenia systemu notyfikacji jest ochrona swobody przepływu towaru w każdym państwie członkowskim, zatem ta ocena musi odnosić się do rynku krajowego. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200 oraz art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.