I SA/Po 820/14

|Sygn. akt I SA/Po 820/14 | , , , , WYROK, , W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ, , Dnia 24 czerwca 2015 r., , , Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, w składzie następującym:, , Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem, Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka, , Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk, , , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015 r., sprawy ze skargi A sp. z o.o. w [...], na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...], z dnia [...] r. nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku, o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, w zakresie gier na automatach o niskich wygranych., , , oddala skargę., Wnioskiem z dnia [...] września 2009 r., tj. pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. - w skrócie: "u.g.z.w.") "A." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie województwa wielkopolskiego. Wniosek ten, z uwagi na wejście w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), która przeniosła kompetencje w sprawach udzielania zezwoleń i koncesji w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych (art. 197 pkt 11), został przekazany do rozpatrzenia Dyrektorowi Izby Celnej w Poznaniu. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], umorzył postępowanie zainicjowane powyższym wnioskiem Spółki z dnia [...] września 2009 r. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m.in. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - w skrócie: "u.g.h."), zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ stwierdził, że pod rządami u.g.h. wykorzystanie automatów będzie mogło zachodzić tylko w kasynach i po uprzednim uzyskaniu w tym zakresie koncesji. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu - działając jako organ odwoławczy, decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy wydaną przez siebie w I instancji decyzję. Nie zgadzając się ze stanowiskiem organu celnego, Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 7 lipca 2010 r. WSA w Poznaniu postanowieniem z dnia 19 stycznia 2011 r. zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, a następnie podjął je w dniu 6 sierpnia 2013 r. Wyrokiem z dnia 17 października 2013 r., o sygn. akt l SA/Po 792/13, WSA w Poznaniu, w wyniku uwzględnienia skargi Spółki, uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...]. W motywach orzeczenia Sąd stwierdził, że istota sporu sprowadza się do tego, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363 s. 81), a więc czy przed wejściem w życie powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej w myśl przepisu art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie Sądu, aby stwierdzić, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, należy dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Brak takich ustaleń w zaskarżonych rozstrzygnięciach, stanowił dla WSA w Poznaniu przesłankę do uchylenia decyzji organów obu instancji. W wyniku ponownego rozpoznania wniosku Spółki z dnia [...] września 2009 r., kierując się wytycznymi zawartymi w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 17 października 2013 r., o sygn. akt l SA/Po 792/13, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...], na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O.p.") w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h., umorzył postępowanie w sprawie z opisanego powyżej wniosku Spółki. W motywach rozstrzygnięcia organ celny powołał się na wspomniany powyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11 i podniósł, że dokonał w sprawie ustaleń faktycznych wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku. Mianowicie organ wykazał, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiący podstawę wydania decyzji pierwszoinstancyjnej, nie zawiera żadnych elementów normatywnych, które wpływałyby w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym nie potwierdza charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie w odwołaniu Spółka wniosła o jego uchylenie, zarzucając naruszenie licznych przepisów, w szczególności: art. 208 O.p. w zw. z zastosowaniem art. 8 i art. 129 ust. 2 u.g.h., art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 124 O.p., art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a także zasad wynikających z orzecznictwa TSUE. Według Spółki przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że organ celny nie ma podstaw do stosowania regulacji zakazującej udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w przepisie art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak uprzedniej notyfikacji tego przepisu. Spółka zanegowała twierdzenia organu co do wpływu spornego przepisu na sprzedaż, obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych. W jej ocenie argumenty organu nie pozwalają na obalenie tezy o obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 tej u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności podniósł, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h., a orzekł jedynie, że przepisy tej ustawy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu celnego art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Sporny przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jednoznacznie nie przewiduje po 1 stycznia 2010 r. uwzględniania wniosków złożonych przed tą datą przez podmioty o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednoznacznie organ zaakcentował, że fakt ten nie oznacza, że po 1 stycznia 2010 r. zakazano rejestrowania i wprowadzania na rynek nowych automatów do gier o niskich wygranych. W tym kontekście wskazano, że zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie jest aktem prawnym stanowiącym podstawę eksploatacji automatu, a to oznacza, że automaty nie są "nierozerwalnie przypisane" do zezwolenia. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Stwierdzono, że nic nie stoi na przeszkodzie, by automaty do gier o niskich wygranych, nowo zarejestrowane lub takie, które podmiot zamierzał eksploatować w ramach nowego zezwolenia, umieszczać w punktach gier objętych innymi ważnymi zezwoleniami. Dla przykładu podano, że Spółka, na dzień złożenia wniosku, na terenie województwa wielkopolskiego posiadała dwa ważne zezwolenia (z dnia [...] grudnia 2006 r., nr [...] oraz z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...]). Wobec tego, zdaniem organu, umorzenie postępowania w sprawie z wniosku Spółki o wydanie przedmiotowego zezwolenia nie spowoduje zaprzestania dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych. Wskazano także, że treści art. 129 ust. 2 u.g.h. nie można bezpośrednio utożsamiać z zaprzestaniem rejestrowania i wprowadzania na rynek hazardowy nowych automatów do gier o niskich wygranych. Według organu art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wywiera istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Na podstawie danych uzyskanych z systemu INTRASTAT ustalono, że wielkość obrotu automatami do gier w latach 2009 - 2012, z wyjątkiem 2010 r., systematycznie rosła i to zarówno w zakresie automatów sprowadzanych do kraju, jak i z niego wywożonych. Podkreślono również, że ustawodawca, nie przewidując możliwości udzielania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stworzył możliwość przesunięcia gier m.in. na tego typu urządzeniach do kasyn gry. W porównaniu z poprzednio obowiązującą u.g.z.w. z 1992 r. maksymalną liczbę automatów do gier eksploatowanych w kasynach zwiększono do 70 sztuk. Z systemu KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) wynika, że aktualnie na terenie Polski funkcjonują 52 kasyna i w wielu z nich jest wystawionych mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Wskazano, że np. w Kasynie Gry [...], znajdującym się w [...] działa 49 automatów na 70 możliwych, natomiast w Kasynie Gry w [...] przy ul. [...] są jeszcze 24 wolne miejsca do tego, aby wstawić kolejne automaty. Oznacza to, że istnieje nie tylko prawna (bo nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna (bo są wolne miejsca) możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn. Zdaniem organu skoro istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca, to nic nie stoi na przeszkodzie, by automaty te po wygaśnięciu ich rejestracji mogły być rejestrowane i eksploatowane w kasynach. Zwrócono uwagę, że taki proces nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych - 0,50 zł. Organ odwoławczy, opierając się na włączonym do akt materiale dowodowym, stwierdził także, że istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, a przy tym nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu. Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony, przeprogramowanie nie wymaga dużych nakładów finansowych, czasu pracy, a przede wszystkim w jego wyniku nie powstanie nowy produkt. W opinii organu II instancji nawet gdyby uznać, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i wpływa w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych (z czym organ absolutnie się nie zgadza), to w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Podkreślono bowiem, że nawet stwierdzenie, iż jakiś przepis jest techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo członkowskie na którąkolwiek z klauzul bezpieczeństwa, zdrowia publicznego itp., czyli wartości nadrzędnych, które państwo członkowskie chroni, jednocześnie chroniąc swoich obywateli przed niepożądanymi zjawiskami, do których niewątpliwie trzeba zaliczyć hazard. Nie ma wątpliwości co do tego, iż hazard jest uzależnieniem, które prowadzi m.in. do pozbawienia środków do życia, upadłości, samobójstw, rozpadu więzi rodzinnych czy szerzenia się przestępczości. W konkluzji Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić podstawę wydania decyzji umarzającej postępowanie z wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "A." Sp. z o.o., reprezentowana przez prezesa zarządu, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: - art. 120, art. 121 § 1 oraz w szczególności art. 122 i art. 124 O.p. w zw. z zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h., w zw. z naruszeniem: - art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; - art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w.; - art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej; - Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony ("Deklaracji odnoszącej się do pierwszeństwa") potwierdzającej orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości; - zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia Spółce - w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym; - nie zastosowanie się do wytycznych wynikających z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - poprzez oczywiście błędne w świetle dostępnych danych (w tym danych urzędowych publikowanych przez Ministerstwo Finansów) oraz zasad logicznego rozumowania przyjęcie, że przepis u.g.h. nie ma (aktualnego lub potencjalnego) istotnego wpływu na obrót automatami do gier; - niespójne nieracjonalne, obarczone rażącymi błędami logicznymi i merytorycznymi uzasadnienie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi strona zakwestionowała stanowisko organu, wynikające, jej zdaniem, z błędnego uznania przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., który nie pozwala na wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, za przepis prawnie skuteczny. Skarżąca uważa, że organ celny zastosował powyższy przepis w sprawie wbrew wytycznym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 oraz C-217/11 oraz nie uwzględniając poglądów prawnych utrwalonych już w judykaturze, co jest równoznaczne z naruszeniem przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Autorka skargi wyraziła pogląd, że wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów u.g.h., sporny przepis narusza przepisy prawa wspólnotowego, które to uchybienie, w świetle orzecznictwa TSUE skutkuje bezskutecznością art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz zobowiązaniem organów państwa (w tym organów administracji) do odmowy jego stosowania. Według Spółki zaskarżona decyzja ma arbitralny charakter, a organ nie dokonał merytorycznego rozpoznania sprawy i nie przeprowadził postępowania dowodowego w istotnym dla sprawy zakresie, gdyż m.in. powielił nieaktualne już twierdzenia prawne, nie uwzględniając dostępnych organowi obiektywnych danych (w tym danych liczbowych) oraz nie dokonał analizy wytycznych wynikających z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a także z orzecznictwa NSA. Strona skarżąca jako błędne, nieadekwatne i kuriozalne określiła wnioski organu w sprawie istnienia możliwości przemieszczenia automatów do gier o niskich wygranych w ramach różnych zezwoleń na urządzanie gier hazardowych, w sprawie dalszego wykorzystywania tych urządzeń do gier w kasynach (w tym, po uprzednim ich przeprogramowaniu) z uwagi na ograniczenia ilościowe, podmiotowe i lokalizacyjne, czy uznanie za nieistotną w sprawie okoliczność, że strona w momencie wydawania zaskarżonej decyzji nie posiadała żadnego ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. WSA w Poznaniu postanowieniem z dnia 14 stycznia 2015 r. zawiesił postępowanie, które następnie postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2015 r. zostało podjęte. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Badając zaskarżone decyzje według kryteriów przewidzianych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - w skrócie: "P.p.s.a.") Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem wbrew zarzutom skargi zaskarżone akty nie naruszają prawa materialnego, a ich wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom prawa procesowego. Istota sporu w sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy organ słusznie umorzył postępowanie z wniosku Spółki "A." z dnia [...] września 2009 r. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, stwierdzając, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w świetle Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, jak również obrót automatami do gier o niskich wygranych. Stąd też wbrew zarzutom skargi dotyczącym przedłużenia zezwolenia i naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h., Sąd odniesie się do prawidłowo powołanego dopiero w uzasadnieniu skargi przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h., który był podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. (obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Drugi z zacytowanych powyżej przepisów u.g.h. był podstawą prawną zaskarżonych rozstrzygnięć. Zasadnicze znaczenie dla oceny podniesionego w uzasadnieniu skargi zarzutu ma, powoływany przez skarżącą i organ celny, wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. C-214/11, obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela twierdzeń skarżącej Spółki o technicznym charakterze przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. ze wskazaniem, że wpływa on na właściwości automatów do gier o niskich wygranych oraz na ich obrót i sprzedaż w sposób istotny. W tym kontekście w szczególności wskazać należy, że w powołanym powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wyjaśnił: - w pkt 36, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami; - w pkt 37, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów; - w pkt 38, że sąd krajowy powinien uwzględnić m.in. okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane; - w pkt 39, że sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich - wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, zalecone przez TSUE ustalenia winny polegać na analizie i ocenie tych faktów, konkretnych przesłanek, i okoliczności, które pozwolą określić wpływ stosowania określonych przepisów u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Przy czym chodzi tu o ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość, czy zakres sprzedaży tych automatów. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, który ma być "istotny", a nie jakikolwiek, tzn. że jedynie znaczący wpływ, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy. Z sentencji wyroku TSUE jednoznacznie wynika, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Przenosząc powyższe uwagi na grunt badanej sprawy Sąd w pierwszej kolejności stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, w oparciu o dane z KRAG, trafnie wskazał, że na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonują 52 kasyna gry, w których znajduje się dużo mniej automatów, niż ustawowo dopuszczalna maksymalna liczba. Przykładowo organ podał dwa kasyna zlokalizowane na obszarze województwa wielkopolskiego (gdzie Spółka prowadzi działalność w zakresie gier na spornych automatach, k. 15 decyzji). W ocenie Sądu wbrew zarzutom skargi, organ celny w sposób racjonalny i przekonywujący wykazał, że w istocie nie ma prawnych przeszkód, by z danego punktu gier, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, automaty, które były tam eksploatowane, przenosić do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem) i tam urządzać na nich gry. Skoro automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier, to trafnie organ uznał to za okoliczność, która nie ogranicza możliwości eksploatacji spornych urządzeń. Co więcej, sporne automaty mogą być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Ponadto organ trafnie wskazał, że w kasynach gry nie tylko eksploatuje się automaty tzw. "wysokohazardowe", ale również takie, które oferują gry za stawki niższe od maksymalnej stawki przewidzianej dla gier na automatach o niskich wygranych, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., co świadczy o tym, że nic nie stoi na przeszkodzie, by automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn, nawet bez konieczności ich modyfikacji. Opisane powyżej okoliczności nie potwierdzają zatem tezy skarżącej Spółki o istotnym wpływie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., co do istotnego ograniczenia w zakresie używania automatów. Sąd podziela ocenę organu, że nawet zakładając, iż cześć automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności, nie mogą być oceniane jako istotne, bo przede wszystkim nie doprowadzą do powstania zupełnie innego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia zostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. Wiarygodność tej oceny znajduje oparcie w znajdujących się w aktach sprawy pismach biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] oraz Izby Celnej w [...] Wydziału Laboratorium Celne, tj. jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Skoro zatem automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych - nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, zgodnie z pkt 34 wyroku TSUE. Wobec powyższego przepisy u.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok TSUE w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71). W świetle powyższych rozważań, Sąd za bezpodstawne uznał zarzuty naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji na podstawie nienotyfikowanej u.g.h. W tym miejscu jeszcze raz należy zaznaczyć, że organ zasadnie przyjął, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie przesądził, iż przepisy u.g.h., a zwłaszcza art. 129 ust. 2, stanowią przepisy techniczne. Jednocześnie TSUE uzależnił uznanie przepisów u.g.h. za podlegające notyfikacji jedynie w przypadku, gdy sąd krajowy ustali, iż wprowadzają one warunki wpływające istotnie na sprzedaż lub właściwości produktów, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Przedstawione zaś powyżej okoliczności zdecydowanie nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to wyłączny czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Mając zatem na uwadze wytyczne sformułowane przez WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 17 października 2013 r., o sygn. akt I SA/Po 792/13, uwzględniające zalecenia TSUE w tezach 37-39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Sąd stwierdza, że poczynione przez organ celny w badanej sprawie ustalenia są wystarczające do przyjęcia, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a tym samym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Dodatkowo Sąd zauważa, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego powyższą dyrektywę, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał wyjaśniając istotę notyfikacji podniósł, że instytucję tę należy postrzegać, jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag powyższych podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania, czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji, wynikający z Dyrektywy 98/34/WE, nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Warto także podkreślić, że również w opinii NSA możliwość odmowy zastosowania u.g.h. powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 686/13, pub.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na względzie powyższe Sąd za błędne uznaje twierdzenie strony skarżącej, że art. 129 ust. 2 u.g.h., który mógłby stanowić podstawę odmowy udzielenia nowego zezwolenia, jest przepisem bezskutecznym. W konsekwencji poczynionych rozważań za chybione należy uznać także pozostałe zarzuty skargi. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia zaskarżonych decyzji wynika bowiem jednoznacznie, że organ poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności zgodnie z wytycznymi WSA w Poznaniu do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Reasumując Sąd uznał, że stanowisko Spółki, jak i podniesione przez nią argumenty prawne na rzecz udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogły być uwzględnione. Całkowicie chybione okazały się również zarzuty naruszenia przez organ celny przepisów prawa procesowego O.p. W tym stanie rzeczy Sąd, w oparciu o przepis art. 151 P.p.s.a., uznał skargę za nieuzasadnioną i orzekł, jak w sentencji wyroku.