II SA/Po 1058/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzymniak-Owczarczak Asesor WSA Jan Szuma Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia[...] lipca 2018 r. Nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i odmowy przyznania świadczenia wychowawczego; uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] (znak: [...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], - po rozpatrzeniu odwołania M. J. (dalej jako strona lub skarżący), od decyzji Prezydenta Miasta P. nr [...] z dnia 8 czerwca 2018r. w sprawie uchylenia decyzji nr [...] z dnia 17 maja 2016 r. i odmowy przyznania świadczenia wychowawczego na A. J., w kwocie [...]zł, na okres od 1 kwietnia 2016r. do 30 września 2017r., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. art. 151 § 1 pkt 2 i art. 145 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2017r. poz. 1257 ze zm. dalej k.p.a.) w związku z art. 2 pkt 12, 14, 16, art. 4, art. 5 ust. 1, 2 i 3, art. 13 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t. j. Dz.U. z 2017r., poz.1851 ze zm., dalej u.p.w.d.) utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. M. J. wnioskiem z dnia 4 kwietnia 2016 r. (przedłożonym drogą elektroniczną - aplikacja bankowa) wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego (wniosek na drugie dziecko - bez badania kryterium dochodowego) na młodszego syna A. J. (ur. [...] r.). Wnioskodawca 16 maja 2016r. uzupełnił wniosek w zakresie składu rodziny o żonę I. B.-J. i starszego syna W. J. (ur. [...] r.). Prezydent Miasta P. dnia [...] maja 2016r. decyzją nr [...] przyznał wnioskodawcy świadczenie wychowawcze na drugie dziecko tj. A. J., w kwocie [...]zł miesięcznie, w okresie od 1 kwietnia 2016r. do 30 września 2017r. Następnie, postanowieniem z dnia 9 listopada 2017r. organ I instancji wznowił postępowanie zakończone ww. ostateczną decyzją, ponieważ wyszły na jaw nowe okoliczności, istniejące ale nieznane organowi w dniu podjęcia decyzji, które mają istotny wpływ na prawidłowe ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego. Organ ustalił, że strona składając wniosek o świadczenie wychowawcze na nowy okres świadczeniowy przedłożyła protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym w P. z dnia 20 grudnia 2013 r. podczas której zawarto ugodę w przedmiocie ustalenia kontaktów skarżącego z pierwszym dzieckiem W. . Okoliczność ta stanowiła podstawę do wznowienia postępowania. Rozpoznając ponownie sprawę przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko w rodzinie, działając w trybie wznowienia postępowania, na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. organ I instancji w dniu 4 stycznia 2018r. wydał decyzję nr [...], którą orzekł o uchyleniu własnej decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2016r. (pkt 1) i o odmowie przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko A. J. w okresie świadczeniowym [...]. Organ uznał, że A. J. jest pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy, a nie drugim dzieckiem w rodzinie. Starszy syn wnioskodawcy - W. J. pozostaje pod opieką maiki, a ustalony sposób opieki nie jest opieką naprzemienną, która umożliwiałaby zaliczenie tego dziecka do rodzin obojga rodziców. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez M. J., decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2018 r. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] stycznia 2018 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu Kolegium podało, że organ I instancji nie ustalił zakresu i sposobu sprawowanej opieki przez skarżącego, utrzymywania kontaktów i łożenia na syna W. celem jednoznacznego przesądzenia wykonywania władzy rodzicielskiej nad synem, co powinno nastąpić w drodze przeprowadzenia wywiadu środowiskowego. Następnie, Prezydent Miasta P., po ponownym przeprowadzeniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. uchylił decyzję nr [...] z dnia [...] maja 2016 r. przyznającą prawo do świadczenia wychowawczego na dziecko A. J. i odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na to dziecko w okresie świadczeniowym [...]. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, że został przeprowadzony w dniu 18 maja 2018 r. wywiad środowiskowy z panią M. K. podczas którego ustalono, że P. M. K. wychowuje syna W. J.. W jego wychowywaniu uczestniczy ojciec - M. J.. P. M. K. w trakcie wywiadu podała, że to ona w większości przypadków zajmuje się synem. Przykładem są wizyty lekarskie, na które zawozi dziecko. Ponadto matka utrzymuje kontakty ze szkołą (wywiadówki, bieżące kontakty, itp.). Na tle ustalania, w jaki sposób syn ma spędzać czas po szkole, występują między rodzicami sporadyczne konflikty. Dotyczą głównie tego w jakich dodatkowych zajęciach ma uczestniczyć W. J.. P. M. K. potwierdziła fakt otrzymywania alimentów na syna. Ponadto wskazała, że przez cały okres objęty ustaleniem prawa do świadczenia wychowawczego, tj. od kwietnia 2016 r., nie występuje opieka naprzemienna nad synem W. J.. Według niej pan M. J. nie jest złym ojcem, ale nie oznacza to, że występuje w opiece na ich wspólnym synem naprzemienność. P. M. K. określiła, że główne centrum życiowe syna W. J. jest miejscem zamieszkania matki. W dniu 21.05.2018 r. przeprowadzony został kolejny wywiad środowiskowy z M. J. w miejscu jego zamieszkania. Pracownik socjalny ustalił, że M. J. prowadzi gospodarstwo domowe z żoną I. B.- J. i synem A. J.. W domu przebywa również syn W. J. zgodnie z harmonogramem wizyt dziecka ustalonym przed Sądem Rejonowym w P. z dnia 20 grudnia 2013 r. (sygn. akt III Nsm 552/13). Syn przebywa u ojca od wtorku po szkole do środy do godziny 20.00., co drugi weekend od soboty do niedzieli do godziny 20.00. Ponadto od listopada 2017 r., ojciec zaprowadza syna na dodatkowe zajęcia brazylijskiego jiu-jitsu (zajęcia odbywają się w czwartek po południu). W trakcie wywiadu ustalono, że ojciec ma prawidłowe relacje z dzieckiem. Tak samo prawidłowe relacje występują między przyrodnim rodzeństwem (W. J. i jego przyrodnim bratem A. J.). Organ przeprowadził również dowód z przesłuchania strony. W trakcie przesłuchania p. M. J. konsekwentnie podtrzymywał, że sprawuje opiekę naprzemienną nad synem W. J.. Zeznał, że jedynym sądownym dokumentem regulującym czas opieki nad synem jest protokół Sądu Rejonowego w P. z dnia 20 grudnia 2013 r. (sygn. akt III Nsm 552/13). W okresie od kwietnia 2016r. płacił na syna dobrowolne alimenty [...] zł, a od grudnia 2017 r. [...] zł (ugoda zawarta przed SR w P. z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt RC [...]). Skarżący twierdzi, że z matką porozumiewa się co do ustalenia dodatkowych kontaktów z synem, w zależności od potrzeb wychowawczych. W trakcie przesłuchania skarżący przyznał, że wcześniej nie występował do sądu o ustanowienie opieki naprzemiennej nad synem W. , ponieważ współpraca w sprawie opieki nad synem układała się dobrze z matką dziecka. Dopiero na przełomie lutego/marca 2018 r. wystąpił do sądu o prawne uregulowanie tej kwestii, tzn. wystąpił o ustanowienie opieki naprzemiennej nad dzieckiem, w równych okresach, w skali miesiąca i o zniesienie obowiązku alimentacyjnego. Skarżący podał również, że dziecko przebywa z nim przez 12 dni w skali miesiąca. Pozostałe dni spędza u matki. Skarżący potwierdził, że opieka nad dzieckiem sprawowana jest, co do zasady, w wymiarze w jakim zostało to ustalone w ugodzie sądowej z grudnia 2013 r. Mając na uwadze tak ustalony materiał dowodowy organ doszedł do przekonania, że opieka sprawowana przez ojca M. J. nad dzieckiem W. nie jest opieką naprzemienną, co wynika w ocenie organu z ugody zawartej przed Sądem Rejonowym w P. z 20 grudnia 2013 r., w zakresie ustalenia kontaktów nad małoletnim W. J.. Z treści ugody wynika, że ojciec sprawuje opiekę na synem w dużo mniejszym wymiarze niż matka. W zależności od sposobu liczenia (dniami lub godzinowo) wychodzi, że ok. 35% czasu syn spędza z ojcem, a ok. 65 % czasu syn spędza z matką. Czas opieki potwierdzają dane zebrane podczas wywiadów środowiskowych, Z informacji uzyskanych w trakcie przesłuchania świadka (p. M. K.) wynika bezspornie, że miejscem zamieszkania dziecka jest miejsce zamieszkania jego matki. Natomiast czas spędzany z ojcem jest uzupełnieniem procesu wychowawczego realizowanego niewątpliwie przez obojga rodziców. Niemniej jednak to matka w większym zakresie sprawuje opiekę na synem. To ona dba o kontakty w szkole, nadzoruje proces leczenia syna (zabezpiecza wizyty i dojazdy na leczenie). Organ powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych WSA w Lublinie i WSA w Warszawie, wskazał, że o opiece naprzemiennej można mówić, gdy wynika to wprost z orzeczenia sądu. Innymi słowy sąd musi wydać takie orzeczenie. Wówczas organ administracji publicznej takie orzeczenie stosuje przy ustalaniu prawa do świadczenia wychowawczego. Wobec braku takiego orzeczenia w sprawie i sposobie ustalenia przez Sąd kontaktów z dzieckiem i partycypacji w kosztach utrzymania małoletniego W. , organ uchylił decyzję nr [...] z [...] maja 2016 r. i odmówił przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na syna A. J. w kwocie [...]zł za okres 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. Od powyższej decyzji, z zachowaniem ustawowego terminu, obszerne odwołanie złożył M. J. wyrażając swoje niezadowolenie z podjętego rozstrzygnięcia. Odwołujący przyznał, że przebywa z synem W. w terminach wyznaczonych przez Sąd Rejonowy w P. oraz w dodatkowych dniach ustalonych indywidualnie z matką dziecka - M. K.. Podniósł, że jego kontakty z dzieckiem nie ograniczają się tylko do spotkań i organizacji czasu wolnego, ponieważ podobnie jak matka dziecka jest tak samo zaangażowany w proces wychowawczy, w tym rozwój psychiczny i fizyczny dziecka. Wyjaśnił, że nadzoruje również postępy syna w szkole oraz jego proces leczenia. W jego ocenie sprawowana przez niego opieka jest opieką naprzemienną, ponieważ sprawowana jest w porównywalnym zakresie. Wobec powyższego wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji. Opisaną we wstępie decyzją SKO w P. utrzymało w mocy rozstrzygnięcie Prezydenta Miasta P.. W motywach rozstrzygnięcia Kolegium wskazało, że przesłanką uzasadniającą wznowienie postępowania w rozpatrywanej sprawie jest art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Przepis ten stanowi, że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję. Istotą sprawy w prowadzonym przez organ I instancji postępowaniu wznowieniowym było uprawnienie M. J. do wnioskowanego świadczenia wychowawczego na drugie dziecko tj. A. J.. Za nowy dowód, istotny dla sprawy, istniejący w dniu wydania decyzji przyznającej świadczenie wychowawcze, a nieznany organowi I instancji, uznany został protokół Sądu Rejonowego w P. z dnia 20 grudnia 2013r. sygn. akt III Nsm [...], którym ustalono kontakty wnioskodawcy z pierwszym dzieckiem - W. J.. Na dzień wydawania decyzji przyznającej świadczenie wychowawcze organ nie wiedział bowiem o wszystkich okolicznościach faktycznych istotnych dla sprawy. Spór w przedmiotowej sprawie sprowadzał się do kwestii czy starszy syn z poprzedniego związku może zostać zaliczony do rodziny wnioskodawcy w rozumieniu ustawy, ponieważ tylko wtedy syn A. z trwającego związku małżeńskiego mógłby być uznany za kolejne dziecko w rodzinie. Z akt sprawy wynika, że M. J. jest ojcem W. J. ur. [...]. i A. J. ur. [...]. Z treści protokołu Sądu Rejonowego w P. z dnia 20 grudnia 2013r. sygn. akt III Nsm [...] wynika, że wnioskodawca z matką jego syna W. J. - M. K. zawarli ugodę ustalającą kontakty małoletniego W. J. z ojcem. Ponadto, mocą protokołu Sądu Rejonowego w P. z dnia 30 listopada 2017r. sygn. akt III RC [...] M. J. zobowiązał się płacić na rzecz małoletniego W. J. świadczenie alimentacyjne w kwocie [...]zł miesięcznie. M. J. wnioskiem z dnia 4 kwietnia 2016r. wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko tj. A. J.. W składzie rodziny zaś podał siebie, żonę I. B.-J. oraz synów: W. J. z poprzedniego związku oraz A. J.. W ocenie SKO, organ I instancji przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe w postaci wywiadów środowiskowych, przesłuchania strony i dowodów z dokumentów i doszedł do prawidłowego wniosku, że w sprawie nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Opieka sprawowana przez ojca zgodnie z harmonogramem wizyt ustalonych ugodą jest uzupełnieniem procesu wychowawczego realizowanego niewątpliwie przez oboje rodziców. W tych okolicznościach W. J. nie może być członkiem rodziny obojga rodziców, ponieważ wobec tego dziecka nie orzeczono opieki naprzemiennej. Wobec tego A. J. jest pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącego. Organ nie weryfikował czy rodzina spełnia kryterium dochodowe uprawniające do przyznania świadczenia na pierwsze dziecko ponieważ wnioskodawca nie wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko. SKO wskazało, że nie można uznać syna W. J. za członka rodziny wnioskodawcy, a w konsekwencji za pierwsze dziecko w tej rodzinie. Rodzic co do zasady może uwzględnić dziecko w składzie rodziny jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki - pozostawania dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. Natomiast aby można było zaliczyć dziecko do rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu decydujące znaczenie ma orzeczenie przez sąd opieki naprzemiennej. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 16 p.w.d., w wersji obowiązującej w okresie 2016/2017, przez pojęcie rodziny rozumieć należy odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. SKO powołało się na orzeczenia NSA, z których wynikało, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu, uprawnionego do rozpatrywania kwestii z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego Kolegium podało, że nie można nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która – wbrew jego literalnej treści – przyzna to uprawnienie. W związku z powyższym w ocenie SKO w przedmiotowej sprawie, brak orzeczenia sądu, z którego wynikałby obowiązek sprawowania opieki nad dzieckiem w sposób naprzemienny, uniemożliwia zaliczenie dziecka do rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu. Tym samym ujawnienie tej okoliczności w sytuacji gdy wniosek dotyczył kolejnego dziecka a więc bez stosowania kryterium dochodowego uzasadniało wznowienie postępowania i odmowę przyznania świadczenia na A. J.. Mając to na uwadze Kolegium nie znalazło podstaw do uwzględnienia odwołania strony. W skardze do WSA M. J. zaskarżył decyzję SKO w całości, wnosząc o jej uchylenie i nieobciążenie go kosztami postępowania w sprawie. Skarżący podał, że SKO dokonując oceny decyzji Prezydenta Miasta P. wykroczyło poza ramy swobodnej oceny dowodów, dokonując powierzchownej i ogólnej oceny decyzji organu I instancji. W ocenie skarżącego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że występuje opieka naprzemienna. Faktyczna opieka sprawowana nad synem jest wykonywana w równym stopniu przez oboje rodziców. Uregulowania w kwestii alimentów były swego rodzaju uzgodnieniem między rodzicami dziecka a uregulowanie kontaktów z dzieckiem obejmowało minimum spotkań ojca z synem. Małoletni ma dwa domy- jeden u matki, a drugi u ojca. Rodzice wspólnie i naprzemienne wychowują syna, odwiedzają szkołę, zapewniają rozrywkę i czas wolny. Skarżący podał, że nie pozostawał nigdy w związku małżeńskim z M. K., a art. 5 p.w.d. stosuje się tylko do osób pozostających w związkach małżeńskich a zapis o porównywalnych okresach opieki pojawił się dopiero za okres świadczeniowy [...]. Nawet gdyby obowiązywał na analizowany okres świadczeniowy i ograniczał się do założonego harmonogramu sprawował on opiekę nad synem 12 do 14 dni w miesiącu a obecnie 16 dni w miesiącu. Wskazał, że ma pełnię władzy rodzicielskiej nad synem .i faktycznie ja wykonuje. Rozstając się z matką dziecka nie ustalili sposobu opieki nad małoletnim. Okoliczność ta nie została nigdzie uregulowana. Dodał także że nie było podstaw do wznowienia postępowania gdyż ugoda sądowa odnośnie kontaktów z dzieckiem była w dniu wydawania decyzji przyznającej świadczenie prawomocna. Podał, że rozstrzygnięcie organu uważa za niesprawiedliwe, utrzymuje bowiem syna W. w czasie kiedy ten u niego przebywa i zaspokaja potrzeby trojga swoich dzieci. Interpretacja przepisów przez organy zakłada obowiązek występowania do sądu o wydanie orzeczenia w przedmiocie pieczy naprzemiennej, kiedy nawet przepisy kodeksu rodzinnego tak opieki nie definiują a przed 1 kwietnia 2016r. nie było podstaw prawnych do wydania takiego orzeczenia. Skarżący podał również, że określenie miejsca zamieszkania dziecka u jednego z rodziców mieszkających oddzielnie wynika z przepisów kodeksu cywilnego i nie ma związku z opieką naprzemienną. Skarżący powołał się również a treść art. 7 a k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 21 marca 2019 r. skarżący podtrzymał stanowisko zawarte w skardze i podał, że sprawuje nad synem opiekę naprzemienną wraz z jego matką, mimo że ona nie zgadza się na takie jej określenie przez Sąd. Syn spędza u niego 14 dni miesięcznie a u matki 16, jeżeli miesiąc zaczyna się w poniedziałek syn spędza u niego 16 dni a u matki 14. Skarżący uważa, że nie robi mniej dla syna niż jego matka i nie ma mniejszych praw. Podał, że dziecko uznał, nie było sądowego ustalenia ojcostwa. Ma jeszcze córkę A. ur. [...]., pochodzącą z małżeństwa. Świadczenie na syna W. pobiera jego matka a on nie domagał się świadczenia na syna W. tylko na syna A. . Nie składał wniosku o przyznanie świadczenia z uwagi na sytuację materialną. Sprawa dotyczące okresu świadczeniowego od 1.010.2017r. do 30.09.2018r. rozpoznana jest pod syg. II SA/Po 1059/18. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skargę należało uwzględnić. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. ze zm., poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Podstawę materialną zaskarżonych decyzji stanowi ustawa z dnia 11 lutego 2016 roku o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tekst jedn. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1851 ze zm., dalej jako: p.p.w.d.) oraz przepisy K.p.a. Kontroli Sądu podlegała decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. nr [...]/532 z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie uchylenia decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2016 r. i odmowy przyznania świadczenia wychowawczego na syna skarżącego w kwocie [...]zł miesięcznie na okres od 1 kwietnia 2016 r do 30 września 2017 r. Poza sporem jest, że M. J. ma trójkę dzieci- W. J., którego matką jest M. K. (z którą nie zawarł nigdy związku małżeńskiego) oraz A. J. i A. J. ( o której poinformował Sąd na rozprawie) z żoną I. B. - J.. Skarżący, występując z wnioskiem w 2016 r. mając wtenczas dwójkę dzieci, wnioskował o przyznanie świadczenia "500 plus" na drugie dziecko A. . Nie domagał się przyznania świadczenia na pierwsze dziecko z uwagi na sytuację dochodową. Nie wnosił również o przyznanie świadczenia na syna W. . Wobec czego do przyznania świadczenia wystarczające było złożenie wniosku. W jego treści nie zostało odnotowane, że W. J. jest dzieckiem pozamałżeńskim. Organy przyznały więc skarżącemu świadczenie na syna A. , uznając go za drugie dziecko w rodzinie bez badania tej kwestii. Okoliczności związane z pochodzeniem syna W. istniejące w dniu wydania decyzji z [...] maja 2016r. wyszły na jaw dopiero w czasie, gdy skarżący składał wniosek na kolejny okres zasiłkowy. Wówczas bowiem dołączył ugodę w przedmiocie uregulowania kontaktów z synem W. . Zdaniem Sądu organy słusznie uznały, że dokument ten stanowił nowy dowód w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 28 u.p.w.d. uzasadniający wszczęcie postępowania wznowieniowego. Podnoszony przez skarżącego argument związany z faktem iż postanowienie umarzające postępowanie wskutek zawarcia ugody było prawomocne nie wskazywał, że organ wiedział w dacie wydawania decyzji o tym, iż W. J. jest dzieckiem rodziców żyjących w rozłączeniu i nie pochodzącym z małżeństwa jak drugi z synów skarżącego. Słusznie więc organ wznowił postępowanie zakończone wydaniem decyzji z [...] maja 2016r. W postępowaniu wznowieniowym ustaleniu podlegało to czy syn W. może być uznany za pierwsze dziecko w rodzinie skarżącego. Przy braku wnioskowania o świadczenie na jego rzecz a domaganiu się przyznania świadczenia jedynie na drugie dziecko – syna A. , co podkreślał skarżący, okoliczność ta miała istotne znaczenie. Zgodnie bowiem z wolą ustawodawcy świadczenie to niezależnie od dochodu rodziny przysługuje na drugie i kolejne dziecko w rodzinie, zaś na pierwsze jedynie wówczas, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę w rodzinie nie przekracza kwoty [...]złotych, a jeżeli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne [...] złotych (art. 5 ust. 3 i 4 u.p.w.d.). Sporne w niniejszej sprawie było ustalenie czy syn skarżącego W. J. pozostaje członkiem dwóch rodzin – swojego ojca i matki - żyjących w rozłączeniu. Dziecko to pochodzi ze związku pozamałżeńskiego skarżącego i M. K.. Zostało uznane przez skarżącego. Kwestia władzy rodzicielskiej nad nim nie była do dnia wydania decyzji ani w okresie świadczeniowym odrębnie regulowana. Zgodnie z art. 95 i 97 k.r.i o. przysługuje więc obojgu rodzicom, każde z nich jest obowiązane do jej wykonywania. Władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowywania dziecka z poszanowaniem jego godności i praw. Skarżący z matką dziecka porozumiewają się w sprawach syna. Oboje uczestniczą w jego wychowaniu. 20 grudnia 2013r. przed Sądem Rejonowym w P. (sygn.. III NSm [...]) została zawarta miedzy nimi ugoda w sprawie uregulowania kontaktów z synem. Ustalono, że W. J. będzie przebywał u skarżącego w każdy wtorek od godz. 16. 00 do środy do godz. 7.30, kiedy skarżący odprowadzi syna do przedszkola, następnie po odbiorze z przedszkola do godziny 19.00 w środy, w co drugi weekend miesiąca od soboty godz. 10.00 do poniedziałku godz. 7.30, kiedy syna odprowadzi do przedszkola. Nadto syn spędzi u skarżącego połowę wakacji, ferii zimowych i świąt Bożego Narodzenia oraz Wielkanocy. Jak wynikało z wywiadów środowiskowych i przesłuchania rodziców dziecka kontakty te były realizowane, w wymiarze co najmniej 12 dni w miesiącu u ojca dziecka, nie było też żadnych przeszkód do realizacji ich w większym niż wynikało to z ugody wymiarze, skarżący woził syna dwa dni w tygodniu na treningi, które odbywała się w Kaczorach. Od września 2016r. treningi odbywały się w P. i wówczas wozili syna na nie naprzemiennie z matką dziecka. W wakacje 2017r. skarżący przebywał w szpitalu i wówczas syn W. spędzał czas z matką, z ojcem spędził dwa tygodnie. Zarówno skarżący jak i matka dziecka zamieszkują w jednej miejscowości. Dziecko jest zameldowane u matki. Skarżący w okresie pobierania świadczenia płacił dobrowolnie alimenty w wysokości [...] zł miesięcznie, w trakcie pobytu syna u niego sprawował nad nim opiekę, utrzymywał go i zaspokajał jego potrzeby. W trakcie niniejszego postępowania wystąpił do sadu rodzinnego o uregulowanie opieki naprzemiennej. Ewentualne zakończenie tej sprawy nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, nie dotyczyło bowiem niniejszego okresu świadczeniowego. Alimenty w wysokości [...] zł miesięcznie zostały przez rodziców dziecka uregulowane sądownie od grudnia 2017r. z uwagi na wymogi przedłożenia takiego dokumentu dla potrzeb świadczeń dla osób samotnie wychowujących dziecko. W myśl art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. w brzmieniu na dzień wydawania decyzji z 17 maja 2016r. ilekroć w tej ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z powyższej regulacji wynika, że na gruncie omawianej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wyjątek ten następuje w przypadku, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców żyjących w rozłączeniu. Przepis ten od 1.08.2017r. ( art. 15 pkt 1c ustawy z dnia 7 lipca 2017r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin – Dz.U. 2017.1428) został zmieniony w ten sposób, że po słowach " w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieka naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu" dodano słowa "sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach". Zgodnie z art. 19 ustawy zmieniającej ma on zastosowanie po raz pierwszy przy ustalaniu prawa do świadczeń na okres rozpoczynających się od dnia 1 października 2017r. , a więc nie w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 5 ust. 2 u.p.w.d., który wbrew twierdzeniom skarżącego odnosi się również do dzieci pozamałżeńskich, których rodzice żyją w rozłączeniu,. "W przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18. roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę". Nadal jednak do takiego ustalenia konieczne jest złożenie wniosku, w tym wypadku przez każdego rodzica o takie właśnie ustalenie świadczenia. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy ustalenie prawa do tego świadczenia następuje na wniosek matki, ojca a zgodnie z art. 22 ustawy "W przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się." W niniejszej sprawie skarżący wniosku o świadczenie na syna W.a nie złożył i podkreślał, że jego wniosek dotyczy drugiego jego syna A. , bez stosowania kryterium dochodowego. Kwestie rozdziału środków pozostają więc bez znaczenia. Bezsporne jest, że w niniejszej sprawie sądowe orzeczenie o opiece naprzemiennej nie było wydane. Matka dziecka nie wyraża na to zgody, podając, że dziecko powinno mieć jeden dom, w którym ma wszystko zapewnione. Powinno mieć jedno bezpieczne ognisko domowe. Nadto uważa, że przede wszystkim ona sprawuje opiekę nad synem choć ojciec dziecka aktywnie w wychowaniu uczestniczy. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że u.p.w.d. nie zawiera definicji opieki naprzemiennej, odsyłając w tym zakresie do orzeczenia sądu o pozostawaniu dziecka pod opieką naprzemienną. Ustawodawca uznając, że nie było to wystarczające zmienił art. 2 pkt 16 u.p.w.d. przez dodanie w/w słów "sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach". Definicja opieki naprzemiennej nie jest bowiem zawarta również w przepisach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Uznaje się, że wprowadzona została do kodeksu rodzinnego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (, Dz.U. 2015.1062 art.1). Zmianie wówczas uległ bowiem art. 58 § 1a i 107 § 2 k.r.o. wprowadzając możliwość rozstrzygnięcia przez sąd o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Z powyższego wynika, że opieka naprzemienna związana jest ze wspólnym wykonywaniem przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej i utrzymywaniem kontaktów z dzieckiem. Nie jest utożsamiana z obowiązkiem alimentacyjnym (art. 133 § 1 k.r.o.), który jest niezależny od tego czy danemu rodzicowi powierzona została władza rodzicielska nad dzieckiem, czy też nie. Nie można jej również utożsamiać z ustaleniem miejsca pobytu, czy zamieszkania dziecka u jednego z rodziców. Takie rozstrzygnięcie związane jest bowiem nie tyle z opieką co z celami ewidencyjnymi i normą z art. 28 k.c., zgodnie z którą można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Tym samym o opiece naprzemiennej można mówić w sytuacji gdy w wyroku czy postanowieniu sądu dotyczącym władzy rodzicielskiej nad dzieckiem rozstrzygnięto o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, choćby nie zostało w niej użyte sformułowanie "opieka naprzemienna". Uregulowanie kontaktów (art. 113 § 1 k.r.o) choć nie jest zależne od powierzenia władzy rodzicielskiej w przypadku opieki naprzemiennej jest formą jej powierzenia i ich częstotliwość ma wpływ na ustalenie czy opieka rodzica nad dzieckiem spełnia wymogi pieczy naprzemiennej. Z powyższego zdaniem sądu wynika, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia w sytuacji wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem przez oboje rodziców, co winno wynikać z orzeczenia sądu. Z uwagi jednak na fakt, że orzeczenia takie mogły być wydawane dopiero po wejściu w życie stosownych przepisów k.r.o. interpretacja art. 2 pkt 19 u.w.d.p. zakładająca, że tylko orzeczenie wydane na podstawie zmienionych przepisów k.r.o. uzasadnia uznania danego dziecka za członka obu rodzin w rozumieniu ustawy nie jest uprawniona. W ocenie Sądu istnienie orzeczeń pozwalających na wyinterpretowanie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów przez oboje rodziców wydanych przed zmianą k.r.o. pozwala na uznanie dla potrzeb świadczenia wychowawczego istnienia opieki naprzemiennej. Trudno bowiem zaakceptować pogląd, że dla potrzeb tego świadczenia rodzice zmuszeni będą do składania wniosków do sądu, co zresztą miało miejsce w niniejszej sprawie, tym bardziej, że i tak takie orzeczenia nie obejmują okresu sprzed ich wydania. Trudno również przyjąć, że celem ustawodawcy było różnicowania rodzin w identycznej sytuacji tylko z uwagi na orzekanie o władzy rodzicielskiej przed czy po zmianie przepisów k.r.o. Z drugiej strony, jak wskazywały organy nieuprawnione jest uznanie, iż to organy w drodze dokonywania ustaleń faktycznych mają rozstrzygać kwestie zastrzeżone dla sądów rodzinnych. Wyważając wskazane wyżej racje Sąd uznał, że dopuszczalne jest ustalenie, że w danej sprawie miała miejsce opieka naprzemienna o ile z materiału zgromadzonego w sprawie, w tym orzeczenia sądu można uznać, iż faktycznie miała ona miejsce. Przy czym jako orzeczenie sądu celowym jest uwzględnienie treści ugód sądowych, choć te jako orzeczenia zgodnie z art. 516 k.p.c. nie są wskazywane. One bowiem a nie postanowienie o umorzeniu postępowania z uwagi na zawarcie ugody, rozstrzygają istotne kwestie. Zastrzec przy tym należy, że stanowisko to uwzględnia specyfikę niniejszej sprawy. Warto bowiem podkreślić, że o ile w wyroku rozwodowym czy o separacji kwestie dotyczące władzy rodzicielskiej są rozstrzygane obligatoryjnie to w sytuacji rodziców dziecka, którzy nie pozostawali w związku małżeńskim, nie musza one być w ogóle regulowane sądownie. A w sytuacjach niekonfliktowych, do których należy również opieka naprzemienna, wręcz nie są. Władza rodzicielska jest regulowana w wyrokach ustalających ojcostwo a w sytuacjach, gdy dziecko zostało uznane przez ojca, jak w niniejszej sprawie, nie ma konieczności jej regulowanie orzeczeniem sądu. Zgodnie bowiem z przepisami k.r.o. przysługuje ona obojgu rodziców. Skarżący, jak i matka dziecka mają więc pełnię władzy rodzicielskiej nad synem. Skarżący utrzymuje kontakty z synem w okresach zbliżonych do czasu jaki spędza z synem jego matka. Dziecko w trakcie realizacji tych kontaktów uczęszcza też do szkoły. W trakcie realizowanych kontaktów każde z rodziców samodzielnie wykonuje władzę rodzicielska nad synem. Ustalenia na których opierały się organy zostały uzgodnione w 2013 roku i kwestia opieki uległa zmianie i intensyfikacji. Niewątpliwie Skarżący w dużym stopniu angażuje się w wychowanie syna. Skoro faktycznie rodzice dziecka pozamałżeńskiego żyją w rozłączeniu opieka naprzemienna w rozumieniu sprawowania władzy rodzicielskiej wobec dziecka wynikać więc może pośrednio z orzeczeń sądu w kwestii uregulowania kontaktów wzmocnionych wywiadem środowiskowym, potwierdzającym, że faktycznie w wymiarze co najmniej zgodnym z harmonogramem ustalonym przez sąd jest realizowana. Jeżeli z orzeczenia w kwestii kontaktów ( a za takie winna być także uznana zawarta przed sądem ugoda) wynika, że wskutek ich realizacji dziecko w porównywalnych okresach przebywa pod opieką obojga rodziców – nie ma przeszkód by uznać dziecko za członka obu rodzin zgodnie z ustawą. Porównywalne okresy to nie okresy identyczne. Stosunek 12 dni do 18 można uznać za okresy porównywalne, tym bardziej, że jak wynika z akt sprawy dodatkowo skarżący zawoził dziecko na treningi, czy wcześniej woził na aktywności sportowe. Z akt sprawy wynika, że opieka sprawowana nad małoletnim synem przez skarżącego ma także charakter cykliczny, powtarzalny. Opiekę naprzemienną cechuje mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami, a dziecko zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie wywiady środowiskowe pozwalają twierdzić, ze centrum życiowe małoletniego W. J. dzielone jest pomiędzy dwie rodziny- jego matki M. K. i rodziny skarżącego. Skarżący uczestniczy w życiu dziecka, również w okresach gdy dziecko zgodnie z harmonogramem kontaktów jest u matki, odprowadza go na treningi i zajęcia pozalekcyjne, deklaruje zawożenie do lekarza i utrzymywanie kontaktów ze szkołą w zależności od woli matki dziecka. Z wywiadu środowiskowego wynika, że ojciec dziecka zaangażowany jest w codzienne, bieżące sprawy małoletniego. Szeroki zakres kontaktów ojca z synem, nawet jeśli nie ma wymiaru "50 do 50", to w ocenie Sądu sprawowany jest w porównywalnym zakresie do opieki sprawowanej przez matkę. Ewentualne inne rozstrzygnięcie sądu rodzinnego w sprawie wniosku złożonego przez skarżącego nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia, nie dotyczy bowiem zamkniętego w niniejszej sprawie okresu świadczeniowego. Nadto ustalenia dokonane w niniejszej sprawie na podstawie ugody, zeznań rodziców i wywiadów środowiskowych dla potrzeb niniejszego postępowania za zamknięty okres, w którym tylko tak można było ustalić stan faktyczny nie wchodzą w zakres toczącego się postępowania przed sądem rodzinnym. Kwestie związane z władzą rodzicielską czy kontaktami mogą podlegać zmianom wraz ze zmieniającą się sytuacją rodziców i dziecka Wobec powyższego syn skarżącego W. zalicza się w okresie świadczeniowym do jego rodziny w rozumieniu przepisów u.p.w.d. Uznana zaś przez organy dysproporcja nie jest na tyle duża, aby prowadziła do uznania że w sprawie nie występuje opieka naprzemienna. W związku z czym skarżący mógł wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko A. J., skoro syn W. był pierwszym dzieckiem w jego rodzinie zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.w.d. Sąd dostrzega występującą w orzecznictwie rozbieżność co do kwestii opieki naprzemiennej w kontekście przyznawania świadczeń na dziecko i wykładni art. 2 pkt 16 p.p.w.d. W dużej mierze wynika też ona z bardzo różnych stanów faktycznych. Należy mieć jednak na uwadze, że jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej to winny być one rozstrzygane na korzyść strony, chyba ze sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ (art. 7 a § 1 k.p.a.). Reasumując Sąd doszedł do przekonania, że organy błędnie uznały, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad małoletnim synem W. , co powodowało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji SKO i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta P. z dnia [...] czerwca 2018 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a. Wbrew bowiem twierdzeniom organów, syn A. nie jest pierwszym a drugim dzieckiem w rodzinie skarżącego. Ponownie rozpoznając sprawę organy wezmą pod uwagę rozważania Sądu zawarte w niniejszym wyroku, w szczególności dotyczące ustalenia, że A. J. w okresie świadczeniowym 1.04.2016 – 30.09.2017r. jest drugim dzieckiem w rodzinie skarżącego w rozumieniu w/w ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.