II SA/Po 20/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy Sędziowie Sędzia WSA Edyta Podrazik (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. sprawy ze skargi A. J. i M. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych; oddala skargę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: "K.p.a.") oraz art. 51 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.; dalej: "Pr. bud."), nałożył na właścicieli nieruchomości przy ulicy [...] w P. tj. M. S. oraz L. P. obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce górnej części ogrodzenia tej nieruchomości, w taki sposób, aby miało wysokość maksymalnie 1,5 m, w terminie 90 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] r. przeprowadzono czynności kontrolne na terenie nieruchomości przy ul. [...] w P.. Na jej terenie stwierdzono istnienie ogrodzenia na całej szerokości od ul. [...] i zlokalizowanego w części przy granicach z nieruchomościami sąsiednimi przy ul. [...] i [...]. Jest to ogrodzenie pełne z cegły klinkierowej, o wysokości powyżej 1,5 m, mające w najwyższym punkcie 1,9 m od przylegającego terenu. Dalej wskazano, że z uwagi na fakt, iż budowa spornego ogrodzenia nie wymagała dokonywania zgłoszenia jak i uzyskiwania pozwolenia na budowę, przeprowadzono postępowanie naprawcze oparte na przesłance wymienionej w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, a zatem prowadzenia robót budowlanych (innych niż budowa bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Zdaniem organu nadzoru budowlanego wybudowanie spornego ogrodzenia pozostaje w kolizji z obowiązującym na tym terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego [...] przyjętym uchwałą Rady Miasta P. z dnia [...] r., nr [...] (publ. Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] r., nr [...], poz. [...]). Działka przy ul. [...], na której zrealizowano sporne ogrodzenie, w planie tym oznaczona jest bowiem symbolem [...] – teren zabudowy jednorodzinnej. Stosownie do § 5 ust. 2 pkt 15 uchwały, wysokość ogrodzeń działek na tym terenie nie może być wyższa niż 1,5 m. Preferuje się ogrodzenia ażurowe zielenią, dla działek położonych wzdłuż ul Polskiej dopuszcza się budowę ogrodzeń pełnych do wysokości 2 m. Przedmiotowe ogrodzenie narusza zatem wskazany wyżej zapis omawianego planu w zakresie dopuszczalnej wysokości ogrodzenia. Dodatkowo uznano, że zapis dotyczący ogrodzenia ażurowego z zielenią nie jest obligatoryjnym wymogiem, albowiem w planie użyto sformułowania "preferuje się", co zdaniem organu nie wymaga przymusu zastosowania takiego ogrodzenia. Wobec powyższego organ uznał, że aby omawianą inwestycję doprowadzić do zgodności z przepisami, właściciele omawianej nieruchomości powinni wykonać roboty budowlane polegające na obniżeniu wysokości ogrodzenia, w taki sposób, aby posiadało ono max. 1,5 m wysokości. Jednocześnie wskazano, że adresatem obowiązku nałożonego w sentencji decyzji uczyniono właścicieli nieruchomości przy ulicy [...] w P., tj. M. S. oraz L. P., a nie inwestora B. S., który nie posiada żadnego prawa do dysponowania przedmiotową nieruchomością. W odwołaniu z dnia [...] r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego A. J. i M. J. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucili: (1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia przejawiający się w uznaniu, iż przedmiotowe ogrodzenie w najwyższym punkcie ma wysokość 1,9 m, podczas gdy w rzeczywistości wysokość tego ogrodzenia mierzona od strony posesji należącej do skarżących znacznie przekracza 2,2 metra (sięga nawet 2,4 metra w swym najwyższym punkcie), czego skutkiem było błędne zastosowanie przepisów art. 28 ust. 1 i art. 30 ust. 3 Prawa budowlanego; (2) naruszenie prawa materialnego tj. § 5 ust. 2 pkt 15 Uchwały Rady Miasta P. z dnia [...] roku, nr [...] (publ. Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] roku, nr [...], poz. [...]), polegające na jego błędnej wykładni i uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczalnym było wybudowanie na spornej nieruchomości ogrodzenia w formie muru. W uzasadnieniu odwołujący wskazali, że szacując wysokość muru stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał pomiarów jedynie od strony posesji przy ul. [...]. Tymczasem wysokość ogrodzenia mierzona od strony posesji przy ul. [...] sięga nawet 2,4 m, co wynika z faktu, że poziom gruntu na działce należącej do M. S. oraz L. P. został podwyższony o około 40-50 cm w stosunku do poziomu gruntu na nieruchomości sąsiedniej, której właścicielami są odwołujący. W niniejszej sprawie - wbrew twierdzeniom organu I instancji - inwestor nie korzysta więc ze zwolnienia w zakresie administracyjnoprawnej reglamentacji wzniesionej przezeń budowli, albowiem przepisy art. 28 ust. 1 oraz 30 ust. 3 Prawa budowlanego nie znajdą zastosowania. Dalej wskazano, że dokonując interpretacji § 5 ust. 2 pkt 15 planu miejscowego organ skupił się jedynie na literalnym brzmieniu części przepisu odnoszącego się ogólnie do materiałów z jakiego winno zostać wzniesione ogrodzenia, pomijając przy tym dalszą część przepisu oraz okoliczności faktyczne sprawy. Prawodawca dopuścił bowiem możliwość budowy ogrodzeń pełnych do wysokości 2 m na nieruchomościach położonych przy ul. [...], ze względu na fakt, iż ulica ta jest położona w bezpośrednim sąsiedztwie dwupasmowej ruchliwej drogi. Jednakże uczynił to rozwiązanie niejako ostatecznością, tj. winno być ono stosowane jedynie w przypadkach szczególnych, w których inna forma ogrodzenia nie spełniałaby swojej funkcji w sposób należyty. Tymczasem sporne ogrodzenie w formie muru w sposób znaczący wpływa na sposób korzystania z nieruchomości sąsiedniej należącej do odwołujących. Ze względu na jego wysokość oraz materiał z jakiego został zbudowany w znaczny sposób zacienia nieruchomość sąsiednią. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia, chyba że budowa dotyczy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m - w takiej sytuacji wymagane jest uprzednie dokonanie zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Podczas kontroli dokonanych na przedmiotowej nieruchomości przez organ pierwszej instancji stwierdzono jednak, iż maksymalna wysokość rzeczonego ogrodzenia wynosi ok. 1,9 m, co oznacza, że jego konstrukcja nie wymagała dla swojej legalności uzyskania pozwolenia, lub zgłoszenia budowy. Jednocześnie odnosząc się do argumentacji strony odwołującej wskazano, że treść art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wskazuje wyraźnie na "ogrodzenia o wysokości 2,20", nie zaś na ogrodzenia wraz z ziemią pod nimi usypaną. Organ obliczając wysokość ogrodzenia bierze zatem pod uwagę wyłącznie tę jego część, która wystaje ponad poziom gruntu. W rozpatrywanej sprawie wysokość ta wynosi zaś ok. 1,9 m, w związku z czym niezasadnym byłoby uznanie braku zgłoszenia budowy po stronie inwestora za działanie niezgodne z prawem budowlanym. Wobec powyższego, za zasadne uznano wszczęcie przez organ pierwszej instancji procedury wskazanej w art. 50-51 Prawa budowlanego. Dalej wskazano, że organ pierwszej instancji słusznie stwierdził, iż ogrodzenie znajdujące się na nieruchomości położonej przy ul. [...] w P. zostało wybudowane z naruszeniem § 5 ust. 2 pkt 15 planu miejscowego w części dotyczącej maksymalnej dopuszczalnej wysokości. Decyzja PINB nakazująca wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce górnej części ogrodzenia do wysokości 1,5 m była zatem w pełni uzasadniona. Organ odwoławczy uznał jednocześnie, że dokonana przez organ pierwszej instancji wykładnia wskazanego przepisu była prawidłowa. Postanowienie dotyczące maksymalnej wysokości ogrodzenia jako jedyne zostało opatrzone kategorycznym zwrotem "nie może być wyższa niż 1,5 m". W kwestii materiału, z jakiego może zostać ogrodzenie wykonane, użyto określenia "preferuje się", które nie jest zwrotem o charakterze nakazu lub zakazu. O ile można je traktować jako wskazówkę lub zalecenie, ogrodzenia inne niż "ażurowe z zielenią" nie mogą zostać na gruncie tego postanowienia uznane za niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z kolei część zdania w brzmieniu "dla działek położonych wzdłuż ul. [...] dopuszcza się budowę ogrodzeń pełnych do wysokości 2 m" oznacza zaś, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego tworzy wyjątek nie w stosunku do materiałów, z jakich należy wykonywać ogrodzenia, lecz wyjątek w stosunku do wysokości samych ogrodzeń. Końcowo podkreślono, że konstrukcja o takiej wysokości nie może zacieniać sąsiedniej nieruchomości w stopniu wystarczającym do uznania tego faktu za naruszenie jakichkolwiek przepisów prawa budowlanego, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, iż na mocy zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji, ma ona zostać obniżona do wysokości 1,5 m. Prawo budowlane nie przewiduje bowiem ograniczeń z tytułu zacienienia działek, normując jedynie kwestie zacienienia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz ich oświetlenia i nasłonecznienia. W skardze z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu A. J. i M. J. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym opłaty od pełnomocnictwa i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący powtórzyli zarzuty zawarte w odwołaniu. Podkreślili ponadto, że wykładnia § 5 ust. 2 pkt 15 planu miejscowego dokonana przez organy doprowadziłaby do nieakceptowanych skutków - w skrajnym wypadku byłaby to budowa murów o wysokości 2 m na wszystkich nieruchomościach objętych analizowanym planem miejscowym. Za niezrozumiałe uznano również wyjaśnienia dotyczące kwestii wysokości muru poczynione przez organ odwoławczy, albowiem skarżący podnosząc zarzut błędnego obliczenia wysokości spornego ogrodzenia mieli na myśli tylko i wyłącznie część ogrodzenia, która wystaje ponad poziom gruntu, nie zaś łączną wysokość ogrodzenia liczoną z jego częściami znajdującymi się pod powierzchnią gruntu. Ogrodzenie mierzone od strony posesji należącej do L. P. oraz M. S. ma wysokość nieprzekraczająca 1,9 m, podczas gdy mierzone od strony posesji należącej do skarżących osiąga wysokość nawet 2,4 m. Wynika to z rozwiezienia znacznych ilości mas ziemnych na powierzchnię działki przy ul. [...], co spowodowało podwyższenie poziomu gruntu na przedmiotowej nieruchomości o blisko 40 cm w stosunku do nieruchomości należącej do skarżących. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Oś sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. zasadnie nałożył na właścicieli nieruchomości przy ulicy [...] w P. tj. M. S. oraz L. P. obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce górnej części ogrodzenia tej nieruchomości, w taki sposób, aby miało ono wysokość maksymalnie 1,5 m, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wymienione przepisy art. 29 – 31 ustawy Prawo budowlane zawierają katalog robót budowlanych zwolnionych z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. W art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał jako roboty niewymagające pozwolenia na budowę, budowę ogrodzenia. Z kolei zgodnie z art. 30 ust. 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego dokonania przez inwestora zgłoszenia właściwemu organowi. Dalej wskazać należy, że tryb legalizacji ogrodzenia postawionego niezgodnie z przepisami zależy od jego kwalifikacji jako obiektu budowlanego, bądź jako urządzenia budowlanego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowało się przy tym stanowisko, że kwalifikacji ogrodzenia należy dokonywać ze względu na charakter działki. Jeżeli ogrodzenie zostało postawione na działce zabudowanej, będzie stanowić urządzenie budowlane, natomiast ogrodzenie działki niezabudowanej będzie stanowić obiekt budowlany (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2017 r., sygn. akt II OSK 302/16 – wszystkie wskazane w niniejszym wyroku orzeczenia dostępne są na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie działka inwestorów jest zabudowana, co oznacza, że ogrodzenie należało zakwalifikować jako urządzenie budowlane, a to z kolei nakazywało zastosować tryb postępowania naprawczego z art. 50 i 51 Prawa budowalnego. W tym miejscu wyjaśnić należy, że na powyższą konkluzję nie ma wpływu podnoszona przez skarżących kwestia wysokości ogrodzenia, albowiem nawet w przypadku, gdyby sporne ogrodzenie miało powyżej 2,20 m i w konsekwencji wymagało zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego byłby zobowiązany prowadzić postępowanie naprawcze w oparciu o art. 50 i 51 Prawa budowalnego. Wskazane przepisy mają bowiem zastosowanie do robót budowalnych innych niż określone w art. 48 ust. 1 (budowa obiektu budowlanego, lub jego części, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę) lub art. 49b ust. 1 (budowa obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź budowanego pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ), a które spełniają jedną z przesłanek wymienionych w ust. 1 pkt 1–4. Tymczasem, jak już wskazano powyżej, ogrodzenie na działce zabudowanej należy zakwalifikować jako urządzenie budowlane, a nie obiekt budowlany, i jego wybudowanie bez pozwolenia albo zgłoszenia nie mieści się w pojęciu budowy obiektu budowlanego lub jego części i winno być rozpatrywane na podstawie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jako roboty budowlane inne niż określone w art. 48 lub art. 49b ust. 1 tej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2002 r., sygn. akt II SA/Po 2421/00). W dalszej kolejności wskazać należy, że pod pojęciem "przepisów", użytym w art. 50 ust. 1 pkt 4, podobnie jak doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, należy rozumieć również przepisy prawa miejscowego, do których zalicza się ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok NSA z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 534/08). Słusznie zatem organy rozstrzygające w niniejszej sprawie zweryfikowały zgodność budowy spornego ogrodzenia z przepisami obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]", przyjętym uchwałą Rady Miasta P. z dnia [...] r., nr [...] (Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] r., nr [...], poz. [...]). Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń stanu faktycznego, działka przy ul. [...], na której zrealizowano sporne ogrodzenie, jest oznaczona w planie symbolem MJ. Na tych terenach, stosownie do § 5 ust. 2 pkt 15 planu miejscowego, wysokość ogrodzeń działek nie może być wyższa niż 1,5 m. Preferuje się ogrodzenia ażurowe zielenią, dla działek położonych wzdłuż ul. [...] dopuszcza się budowę ogrodzeń pełnych do wysokości 2 m (k. 191 i 192 akt adm. organu II instancji). Skoro zatem z ustaleń organów wynika, że ogrodzenie mierzone od strony działki przy ul. [...] a w P. ma wysokość od 1,92 do 1,95 m, zasadnie nałożono na właścicieli tej nieruchomości wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce górnej części ogrodzenia tej nieruchomości, w taki sposób, aby doprowadzić je do zgodności z zapisami planu miejscowego. Odnosząc się przy tym do zarzutów skargi wskazać należy, że zdaniem Sądu wykładnia § 5 ust. 2 pkt 15 wskazanego planu miejscowego dokonana przez organy nadzoru budowlanego jest prawidłowa. Jak słusznie wyjaśnił organ odwoławczy, w kwestii materiału, z jakiego może zostać ogrodzenie wykonane, użyto określenia "preferuje się", które nie jest zwrotem o charakterze nakazu lub zakazu. O ile można je traktować jako wskazówkę lub zalecenie, ogrodzenia inne niż "ażurowe z zielenią" nie mogą zostać na gruncie tego zapisu uznane za niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Mając powyższe na uwadze uznać należało, że zaskarżona decyzja, a także poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w sposób, który obligowałby Sąd do ich uchylenia. Jednocześnie jednak należy podkreślić, że w istocie organy uchybiły przepisom prawa procesowego nie dokonując pomiaru wysokości spornego ogrodzenia również od strony działki przy ul. [...] w P., albowiem o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego decyduje wysokość w tych samych miejscach po jego obu stronach (w razie różnicy poziomu terenu – wysokość wyższa), a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który – tak jak konsekwentnie wskazywali skarżący w toku postępowania administracyjnego – mógł zmienić ukształtowanie własnego terenu. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie jego wysokość liczoną od poziomu gruntu wyłącznie po stronie inwestora (por. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1918/11, wyrok NSA z dnia 17 lipca 2013 r., II OSK 673/12, wyrok NSA z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1335/16, wyrok WSA w Lublinie z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Lu 503/15, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Po 753/16, wyrok WSA w Kielcach z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Ke 1070/13). Uchybienie to nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy, albowiem w realiach rozpoznawanej sprawy wskazana okoliczność będzie miała znaczenie dopiero na etapie wykonywania decyzji nakazującej właścicielom nieruchomości przy ulicy [...] w P. wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce górnej części ogrodzenia tej nieruchomości. Wykonanie tego obowiązku będzie się bowiem wiązało z rozbiórką ogrodzenia do wysokości 1,5 m, licząc od najniższego punktu po jego obydwu stronach. Weryfikacja wykonania tego obowiązku w zgodzie z powyższą regułą będzie obowiązkiem organu egzekucyjnego po upływie terminu wyznaczonego właścicielom nieruchomości do wykonania obowiązku, o czym stanowi art. 51 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. W konsekwencji, Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie organy dokonały prawidłowej kwalifikacji spornego ogrodzenia jako urządzenia budowlanego i zastosowały właściwy tryb naprawczy, słusznie nakładając na właścicieli nieruchomości przy ul. [...] obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce górnej części ogrodzenia tej nieruchomości, w taki sposób, aby jego wysokość była zgodna z zapisami obowiązującego planu miejscowego. Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), oddalił skargę.