II SA/Po 203/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jolanta Szaniecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. sprawy ze skargi D. C. na zarządzenie zastępcze Wojewody W. z dnia [....] 2010r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego; I. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, II. określa, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie może być wykonane. /-/T.Świstak /-/J.Szaniecka /-/J.Zieliński Zarządzeniem zastępczym z dnia [...]2010 r. nr [...] Wojewoda W. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta G. - D. C.. Uzasadniając powyższe zarządzenie zastępcze Wojewoda wskazał, że D. C. w dniu objęcia mandatu radnego prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego miasta G.. W ocenie Wojewody stan taki narusza zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 08.03.1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. – dalej: usg), co zgodnie z art. 190 ust 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich (Dz.U. Nr 95, poz. 602 ze zm.) skutkuje wygaśnięciem mandatu, jeśli radny nie zaprzestanie prowadzenia takiej działalności w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Jak wskazał Wojewoda, w takim przypadku na radzie gminy ciążył obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, w terminie określonym w art. 190 ust. 6 tej ustawy. Organ wyjaśnił, że D. C. we wskazanym ustawą terminie nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, a Rada Miasta G. nie podjęła wymaganej prawem uchwały oraz nie uczyniła tego również po wystosowaniu do niej, w oparciu o art. 98a ust. 1 usg wezwania. W związku z bezskutecznym upływem terminu wyznaczonego w wezwaniu z dnia [...].2009 r. wydanie zarządzenia zastępczego, w ocenie Wojewody, stało konieczne i uzasadnione. W przewidzianym ustawą terminie skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł do sądu administracyjnego D. C. podnosząc, że radnym Rady Miasta G. w obecnej kadencji jest od [...] r. Jednocześnie od [...] r. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Ośrodek Szkolenia Kierowców "A" z siedzibą w G., przy Os. O.B. [...]. Skarżący wyjaśnił, że po objęciu funkcji radnego w przepisanym ustawą terminie, a więc przed dniem [...] r. rozwiązał umowę najmu z placówką, która stanowiła mienie gminy (tj. z Gimnazjum nr [...], przy os. O.B. [...] w G.), w której realizował on zajęcia dydaktyczne w ramach prowadzonej na własny rachunek działalności gospodarczej. Na dowód tego do skargi załączono pismo z dnia [...]2006 r. w sprawie rozwiązania umowy najmu lokalu przeznaczonego na prowadzenie zajęć dydaktycznych (k.6). W dalszej kolejności skarżący wyjaśnił, że od tego czasu nie podpisywał żadnej umowy z Gminą Miasta G., ani z innym jednostkami organizacyjnym Gminy Miasta G., które władają mieniem gminnym. D. C. podkreślił, że aktualnie nie prowadzi - z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Miasta G. - działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, jak również nie zarządza taką działalnością, ani też nie jest przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę, że Rada Miasta G. ustaliła, iż przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził on działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, ale zaprzestał jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Dlatego też zdecydowaną większością głosów Rada Miasta G. stwierdziła, że brak jest podstaw do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu D. C.. Pomimo to, w ustalonym na gruncie rozpoznawanej sprawy stanie faktycznym Wojewoda W. wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze, które - jak podniósł skarżący - wydano z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 14.06.1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej jako: kpa), a w szczególności art. 10 tej ustawy. Skarżący zauważył, że przed wydaniem skarżonego zarządzenia Wojewoda W. nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, a orzekając oparł się wyłącznie na donosach innego radnego. Wojewoda nie wziął natomiast pod uwagę stanowiska Wojewódzkiego Ośrodka Kształcenia i Studiów Samorządowych w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska radców prawnych zatrudnionych w Urzędzie Miejskim w G., których opinię z dnia [...]2009 r. załączono do skargi. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, wyjaśniając, że jak ustalono na podstawie zebranych w sprawie informacji i dowodów D. C. w dniu objęcia mandatu radnego prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, tj. sali wykładowej w Gimnazjum Nr [...] w G., na Os. O.B. Organ nadzoru przypomniał, że zgodnie z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W dalszej kolejności Wojewoda podkreślił, że wydając zarządzenie zastępcze w niniejszej sprawie wziął pod uwagę, fakt iż skarżący prowadził i nadal prowadzi Ośrodek Szkolenia Kierowców "A", z siedzibą w G. przy ul. O.B. [...]. Wojewoda wskazał, że jakkolwiek radny D. C. rozwiązał na mocy porozumienia stron umowę najmu lokalu przeznaczonego na prowadzenie zajęć dydaktycznych z Gimnazjum nr [...] w G., to jednak sam skarżący przyznaje (pisma z dnia [...] r.), że nadal "prowadzi zajęcia teoretyczne na rzecz przedsiębiorcy, który to ma zawartą umowę najmu lokalu z Gimnazjum". Organ przyznał wprawdzie, że w wyjaśnieniach z dnia [...].2010 r. D. C. wskazał, że przedsiębiorca ten nie zawierał z nim "żadnej umowy cywilno-prawnej, a świadczona pomoc w przeprowadzaniu zajęć dydaktycznych ma charakter koleżeński a nie zarobkowy", jednak w ocenie Wojewody nadzoru art. 24f ust 1 ugn nie różnicuje, czy wykorzystywanie mienia komunalnego przez radnego ma charakter odpłatny czy nie. Przepis ten obejmuje, bowiem swoim zakresem wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy. Dlatego też fakt, że stosunek najmu lokalu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą, nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Bez znaczenia zatem jest brak stosunku prawnego skarżącego ze szkołą i nieodpłatny charakter prowadzonych zajęć. Wojewoda wyraził stanowisko, iż radny, we własnym interesie nie powinien dopuszczać do sytuacji, które mogą sugerować próbę obejścia prawa i dlatego nie powinien w żadnej formie kontynuować działań tożsamych z prowadzoną do niedawna na majątku gminy działalnością gospodarczą, Na rozprawie w dniu [...].2010 r. D. C. wyjaśnił, że własną działalność gospodarczą prowadzi w wynajmowanym mieszkaniu na os. O.B. [...]. Pod tym adresem zarejestrowana jest jego firma, a lokal ten wykorzystywany jest wyłącznie na cele prowadzonej działalności. Pod tym też adresem realizowane są zajęcia teoretyczne, jakkolwiek odbywają się one także w innych niestanowiących mienia gminnego pomieszczeniach, np. przy ul. C. Na rozprawie D. C. oświadczył nadto, że "ma jeszcze plac manewrowy przy ul. S. [...] nie będący na terenie gminy". Skarżący przyznał, że jedynie okazjonalnie i niesystematycznie, w zastępstwie nieobecnego instruktora, prowadzi również zajęcia teoretyczne na prośbę znajomego przedsiębiorcy. Zajęcia te odbywają się na terenie szkoły gminnej. Skarżący wskazał, że Wojewoda niezasadnie zarzucił mu prowadzenie działalności przy ul. [...] w G., bowiem takiej ulicy od rozpoczęcia działalności radnego nie ma. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, że D. C. radnym Rady Miasta G. w obecnej kadencji jest od 2006 r. Bezspornym pozostaje również, że od [...] r. skarżący prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Ośrodek Szkolenia Kierowców "A" z siedzibą w G., przy Os. O.B. [...]. Niekwestionowane pozostaje, jak również nie budzi wątpliwości Sądu, iż po objęciu funkcji radnego, w dniu [...].2006 r. D. C. rozwiązał umowę najmu ze stanowiącym mienie gminy Gimnazjum nr [...] w G., w którym realizował on zajęcia dydaktyczne w ramach prowadzonej na własny rachunek działalności gospodarczej. Kwestią sporną pozostaje natomiast spełnienie w ustalonym przez organ nadzoru stanie faktycznym przesłanek, o których mowa w art. 24f ust. 1 usg. W myśl powołanego przepisu radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Nawiązując zatem – in abstracto - do ugruntowanego w orzecznictwie NSA poglądu, ustalenie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 24f ust 1 usg wymaga uwzględnienia szeregu okoliczności. Przede wszystkim wykładnia tego przepisu nie może prowadzić do uznania, że korzystanie z mienia komunalnego - wyłącznie w sensie faktycznym - powoduje konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Przepis ten, bowiem nie może być interpretowany rozszerzająco. Dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 ugn wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, ma pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a zatem mienie komunalne ma służyć działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego. Dodatkowo, z reguły przyjmuje się, że nie ma takiego związku w sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który to podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie komunalne. Przepisu tego nie można zatem interpretować w taki sposób, że zawarcie umowy świadczenia usług przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz innej osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego jest równoznaczne z prowadzeniem wspólnie z tą osobą działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Tak więc, aby zasadnie podnieść zarzut naruszenia przez radnego art. 24f ust. 1 usg wskazać należy nie tylko na wykorzystanie mienia komunalnego gminy (w której radny uzyskał mandat), ale również na jego związek funkcjonalny z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą (por. wyrok NSA z 15.12.2008 r., sygn. II OSK 1227/08, wyrok NSA z 10.11.2004 r., sygn. OSK 882/04). Przeniesienie powyższych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy oraz dokonanie oceny zgodności z prawem działań Wojewody podjętych w wyniku przeprowadzonej przezeń wykładni przepisów prawa wymaga znajomości stanu faktycznego sprawy. Tymczasem, w niniejszej sprawie stan faktyczny pozostaje niejasny, w konsekwencji czego ocena legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego wymyka się kontroli Sądu. Ustalenia organu nadzoru nie znajdują, bowiem uzasadnienia w załączonych do akt dokumentach. Z treści zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie wynika również, aby przedłożone przez skarżącego dokumenty w ogóle podlegały ocenie Wojewody. Natomiast ich analiza nie potwierdza trafności ustaleń organu nadzoru jakoby radny D. C. prowadził na własny rachunek działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego miasta G. Na podstawie załączonych do akt sprawy materiałów nie sposób także zakwestionować prawdziwości słów skarżącego, że również wspólnie z inną osobą nie prowadzi on działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Podkreślenia wymaga, iż nie budzi wątpliwości Sądu, że zakres obowiązywania przepisów kpa regulujących ogólne postępowanie administracyjne, ograniczony został do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych, a ewentualne stosowanie przepisów kpa w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej, przy czym art. 98a ust. 2 ugn nie odsyła do stosowania przepisów kpa (por. wyrok NSA z 30.03.2010 r., sygn. II OSK 107/10). Jednocześnie jednak – w ocenie Sądu - nie może budzić wątpliwości, że kontrola przez sąd administracyjny legalności zarządzeń zastępczych możliwa jest wyłącznie wówczas gdy z treści uzasadnienia kwestionowanego zarządzenia w sposób jasny wynika czym w istocie kierował się organ nadzoru orzekając w konkretnej sprawie. Podkreślenia, bowiem wymaga, że kontroli sądu administracyjnego podlega wyłącznie zarządzenie zastępcze, a nie nadsyłane w toku postępowania sądowoadministracyjnego pisma procesowe, jakim jest m.in. odpowiedź na skargę. Odpowiedź na skargę nie może zatem uzupełniać zaskarżonego zarządzenia zastępczego o treści, które powinno zawierać jego uzasadnienie. Skoro, bowiem kontroli sądu administracyjnego ustawodawca poddaje zarządzenia zastępcze, to należy przyjąć, że jego uzasadnienie winno stanowić wyłączną podstawę oceny zgodności zarządzenia zastępczego z prawem i dowodzić twierdzeń organu nadzoru (por. wyrok NSA z dnia 27.04.1992 r., sygn. akt III SA 1838/91, wyrok NSA z dnia 13.12.1995 r., sygn. akt III SA 341/95). Z uzasadnienia zarządzenia zastępczego powinno zatem wynikać, że organ nadzoru dokonał dokładnej analizy faktów i w sposób jasny oraz zrozumiały wyjaśnił przesłanki jakimi kierował się przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Tymczasem, z uwagi na niezwykle lakoniczne uzasadnienie zaskarżonego zarządzenia zastępczego w istocie nie jest możliwe dokonanie jego merytorycznej kontroli, a więc wyjaśnienie, czy zostały naruszone wskazane przepisy. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz nadesłanej do akt sprawy dokumentacji prowadzi do wniosku, iż jedynym faktem uzasadniającym – w ocenie Wojewody - podjęcie zaskarżonego zarządzenia, jest arbitralne przekonanie organu nadzoru o prowadzeniu przez D. C. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego miasta G.. Nie wyjaśniono natomiast w żaden sposób, ani o jakiego rodzaju działalność radnego dokładnie chodzi, ani jakie konkretnie mienie komunalne miasta Gminy jest rzekomo przez niego wykorzystywane, jak również to na czym Wojewoda opiera swoje ustalenia. Nie jest też jasne czy o naruszeniu przez D. C. zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ugn świadczyć ma – w przekonaniu organu nadzoru – fakt prowadzenia tej działalności na własny rachunek (na co organ ten wskazuje dość jednoznacznie w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego) czy też chodzi o fakt prowadzenia zajęć teoretycznych na rzecz innego przedsiębiorcy, który to ma zawartą umowę najmu lokalu w Gimnazjum nr [...] w G. (na co organ zwraca uwagę w odpowiedzi na skargę). Reasumując, nie sposób stwierdzić w jakim działaniu radnego C. Wojewoda upatruje naruszenia art. 24 f ust. 1 usg, ani czy i ewentualnie gdzie dostrzega związek funkcjonalny pomiędzy wykorzystaniem przez radnego mienia komunalnego gminy, a prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Natomiast samo tylko twierdzenie organu nadzoru, że ziściły się przesłanki o których mowa w art. 24f ust. 1 usg, w świetle zebranego w sprawie materiału, prowadzić może jedynie do wniosku, iż organ nadzoru pozostaje w błędnym przekonaniu, iż samo tylko korzystanie przez radnego z mienia komunalnego - wyłącznie w sensie faktycznym - powoduje konieczność stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. W tych okolicznościach sprawy, Sąd na podstawie art. 148 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze, o czym orzeczono w pkt. I wyroku. O wykonalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego orzeczono w pkt. II sentencji wyroku w oparciu o art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. /-/ J.Zieliński /-/ J.Szaniecka /-/ T.Świstak MK