II SA/Po 346/19

Dnia 27 listopada 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz (spr.) Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak Protokolant st. sekr. sąd. Edyta Rurarz - Kwietniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019 roku sprawy ze skargi M. M. na orzeczenie Komendanta [...] Policji w [...] z dnia [...] marca 2019 roku nr [...], znak [...] w przedmiocie kary nagany uchyla zaskarżone orzeczenie Zaskarżonym orzeczeniem nr [...] z [...] marca 2019 r. Komendant Policji (KWP) po rozpatrzeniu odwołania sierż. szt. M. M. od orzeczenia Komendanta Miejskiego Policji w [...] (KMP) nr [...] z [...] stycznia 2019 r. o ukaraniu ww. karą dyscyplinarną nagany, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie. Orzeczenie powyższe wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. [...] stycznia 2019 r. KMP wydał postanowienie nr [...] o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego przeciwko sierż. szt. M. M., które było następstwem przeprowadzonych czynności wyjaśniających. [...] października 2018 r. M. M. przedłożył bowiem KMP pisemne zawiadomienie dotyczące niewłaściwego zachowania nadkom. J. K. w stosunku do jego osoby. Do zawiadomienia dołączył płytę CD zawierającą zapis m.in. nagrań rozmów służbowych. Tożsame pisma skierował do Prokuratury Rejonowej w [...], Biura Spraw Wewnętrznych w [...] i [...] oraz Biura Kontroli [...]. Nagrania dotyczą: trzech odpraw do służby z [...] czerwca, [...] i [...] października 2018 r. w pomieszczeniu znajdującym się w strefie ochronnej II Wydziału Ruchu Drogowego (WRD) KMP oraz rozmowy z [...] lipca 2018 r. z Naczelnikiem WRD KMP w znajdującym się w strefie ochronnej II pomieszczeniu. W KMP obowiązuje Plan Ochrony Informacji Niejawnych Komendy Miejskiej Policji w [...] z [...] grudnia 2017 r. (Plan), z którym M. M. zapoznał się [...] marca 2018 r. Zgodnie z zapisem zawartym w Planie (VIII pkt 4): "Strefa ochronna II obejmuje swoim zasięgiem budynki KMP i jest otoczona strefą ochronną III (...). Na terenie obiektu KMP w strefie ochronnej II zabrania się fotografowania oraz rejestrowania obrazu i dźwięku". Ponadto na drzwiach wejściowych do strefy II budynku KMP znajduje się graficzna informacja o obowiązującym zakazie. W opinii prawnej KGP z [...] stycznia 2018 r. wskazano, że "... jest niedopuszczalnym nagrywanie rozmów prowadzonych przez osoby pracujące/służące w tym samym pomieszczeniu przez jedną z takich osób. Położenie telefonu komórkowego włączonego w trybie dyktafonu celem nagrywania współpracowników nie jest działaniem podejmowanym w granicach prawa. Co prawda można spotkać się z poglądami, że jest to sposób dokumentowania np. mobbingu lub innego naruszania praw pracowniczych, jednakże opiniująca ma na ten temat odmienny pogląd. Analiza sytuacji, w których jest to możliwe pozwala na stwierdzenie, że legalność działania można uzyskać tylko wówczas, gdy przed nagraniami osoba pokrzywdzona powiadomiła właściwe organy, a więc rozpoczęła procedurę dochodzenia swych roszczeń. Jeśli zdaniem takiej osoby czyny dokonywane wobec niej wypełniają znamiona przestępstw, to przede wszystkim powinna powiadomić organy ścigania. Dopiero w trakcie zawisłości sprawy pokrzywdzony otrzymuje legitymację do udokumentowania zachowań sprawców. Zarówno w pragmatykach służbowych, jak i w policyjnych (regulaminy pracy oraz zasady etyki) zawarte są odniesienia do zasad współżycia społecznego. Nagrywanie współpracowników bez ich wiedzy i zgody stanowi także naruszenie zasad współżycia społecznego, jakie może przyjąć u siebie konkretny pracodawca. W odniesieniu zaś do funkcjonariuszy Policji może zostać poczytane za czyn dyscyplinarny. Nagrywanie narad, odpraw, spotkań o charakterze służbowym powinno być protokołowane. Działania takie mają charakter oficjalny, a zapadłe postanowienia mogą przybrać formę poleceń służbowych. Nie uprawnia to do nagrywania ich przebiegu przez dowolnego uczestnika. W podsumowaniu opinii stwierdzono, że "Istnieje możliwość dokumentowania w ten sposób zachowań wypełniających znamiona występków lub czynów naruszających prawo, ale tylko w sytuacji uprzednio zainicjowania takiego postępowania przez właściwe organy państwa (co pozwala na ustalenie celu działania nagrywającego polegającego wyłącznie na ochronie jego słusznego interesu, chronionego prawem w znaczeniu materialnym i procesowym." Przesłuchany w charakterze świadka nadkom. J. K. – [...] zeznał, że zabezpieczone nagrania dotyczą odpraw do służby z [...] czerwca, [...] i [...] października 2018 r. oraz jego rozmowy z sierż. szt. M. M. z [...] lipca 2018 r. Świadek wskazał, że M. M. nie informował go, że nagrywa oraz nie wyrażał zgody na nagrywanie. Świadek asp. szt. Z. M. – kierownik [...] zeznał, że [...] lipca 2018 r. był obecny podczas rozmowy w gabinecie nadkom. J. K. z sierż. szt. M. M.. Podał, że nie został zapytany o zgodę na nagrywanie jego głosu oraz nie wyrażał zgody na nagrywanie. Obwiniony M. M. w trakcie przesłuchania przyznał się do zarzucanych mu czynów i załączył do protokołu pisemne oświadczenie, w którym wyjaśnił m.in., że wszystkie nagrania były głównym dowodem na nieprawidłowe, nieetyczne działanie nadkom. J. K. i zostały wykonane tylko w celu udokumentowania popełnienia przestępstwa jako dowód w toczącym się postępowaniu. W żaden sposób nie zostały zaś upublicznione. Orzeczeniem nr [...] z [...] stycznia 2019 r. KMP na podstawie art. 135j ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2067 ze zm., dalej: u.P.) ukarał obwinionego M. M. karą dyscyplinarną nagany. Organ uznał, że obwiniony popełnił zarzucane mu czyny polegające na naruszeniu dyscypliny służbowej w ten sposób, że nie stosując się do poleceń KMP z [...] grudnia 2017 r., z którymi zapoznał się [...] marca 2018 r. o zakazie rejestrowania obrazu i dźwięku na terenie strefy ochronnej II w dniach [...] czerwca, [...] i [...] października 2018 r. nagrał rozmowy służbowe podczas odprawy do służby w ww. strefie oraz w dniu [...] lipca 2018 r. nagrał rozmowy z Naczelnikiem WRD KMP w pomieszczeniu znajdującym się w ww. strefie. Odwołując się od tego orzeczenia M. M. wniósł o anulowanie lub umorzenie kary nagany. Wskazał, że [...] października 2018 r. złożył pisemne zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w [...] o popełnieniu przestępstwa przez J. K.. Zawiadomienie to zostało przekazane do Prokuratury Rejonowej w [...], która wszczęła postępowanie wobec J. K. za przekroczenie uprawnień służbowych oraz uporczywe nękanie. Zdaniem odwołującego nałożona zaskarżoną decyzją kara jest niesłuszna i wysoce niesprawiedliwa, skoro nagrania były głównym i jedynym dowodem na nieprawidłowe i nieetyczne działania J. K.. Zostały one wykonane tylko w celu udokumentowania popełnienia przestępstwa jako dowód w toczącym się postępowaniu, nie zostały zaś upublicznione. Odwołujący dodał, że policjanci WRD KMP, z którymi rozmawiał bali się powiedzieć prawdę ze względu na mściwy charakter J. K.. Bali się o pracę i że będą traktowani jak odwołujący. Dlatego odwołujący uznał, że jedyną drogą udowodnienia przełożonemu nieprawidłowych zachowań będą nagrania. Utrzymując w mocy zaskarżone orzeczenie KWP stwierdził, że ustalenia dokonane w toku przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego znajdują odzwierciedlenie w aktach sprawy. KWP uznał, zaskarżone orzeczenie zawiera wszystkie elementy określone w art. 135j ust. 2 u.P. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji przytoczył art. 132 ust. 3 pkt 1 u.P. i wskazał, że oceniając czyn policjanta przez pryzmat tego przepisu i zgromadzonych dowodów niewątpliwie sierż. szt. M. M. dopuścił się naruszenia dyscypliny służbowej. Równocześnie uznał, że argumenty odwołującego są pewną formą wyjaśnień, lecz wyrażają jedynie przyczyny jego subiektywnych odczuć w zakresie czynności podjętych przez KMP. Podkreślono, że obwiniony przyznał się, że dokonał nagrań oraz, że złożył zawiadomienie do Prokuratury [...] października 2018 r., czyli następnego dnia po ostatnim nagraniu odprawy. KWP nie podzielił argumentacji, że nagranie było jedynym sposobem udowodnienia twierdzeń zawartych w zawiadomieniu skierowanym do Prokuratury, gdyż postępowanie prokuratorskie nie opiera się tylko i wyłącznie na przeprowadzenia dowodu z nagrań, ale i m.in. dowodu z przesłuchań świadków, oględzin oraz dowodu z dokumentów. Następnie organ II instancji zaznaczył, że Planie ochrony informacji niejawnych KMP znajduje się zapis o zakazie nagrań w strefie ochronnej II, a w tej znajdują się pomieszczenia służbowe WRD KMP, w których obwiniony dokonał nagrań. Na drzwiach wejściowych do tej strefy znajdują się graficzne oznaczenia informujące o obowiązującym zakazie. Obwiniony zapoznał się zaś z Planem [...] marca 2018 r. Co do kwestii przekroczenia uprawnień oraz uporczywego nękania przez przełożonego wspomnianych w odwołaniu KWP wskazał, że w Prokuraturze Rejonowej w [...] prowadzone jest postępowanie w tej sprawie. Odnośnie zaś kary nagany w kontekście przyjętych tez KWP powołał art. 134h ust. 1 u.P.i wskazał, że w ramach zgromadzonego materiału dowodowego uwzględniono opinię służbową o obwinioną, z której wynika, że jest on policjantem pozytywnie ocenianym. W związku z tym nie dopatrzono się okoliczności mających wpływ na zaostrzenie wymiaru kary, o których mowa w art. 134h ust. 2 u.P. Dodano, że policjant nie był dotychczas karany dyscyplinarnie. KWP zaznaczył nadto, że kara nagana wedle katalogu określonego w art. 134 u.p. jest najniższą z kar dyscyplinarnych. Z uwagi zatem na naruszenie przez policjanta dyscypliny służbowej istniały podstawy do wymierzenia mu ten rodzaj kary jako współmierny do popełnionego przewinienia. W skardze skierowanej do tutejszego Sądu na decyzję KWP M. M. zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 132 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 u.P. poprzez niesłuszne uznanie, że skarżący popełnił zarzucane mu przewinienie dyscyplinarne, w sytuacji, gdy okoliczność i cel dokonanych nagrań rozmów z Naczelnikiem WRD KMP wskazywał, że były one konieczne do zebrania i utrwalenia dowodów w związku z zawiadomieniem Prokuratury o popełnieniu przestępstwa przez zwierzchnika służbowego, - art. 135j ust. 2 pkt 6 u.P. poprzez wadliwe i niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne orzeczenia uniemożliwiające się ustosunkowanie się do inkryminowanych skarżącemu zarzutów, a nadto nieodniesienie się przez KWP do wszystkich zarzutów odwołania, - art. 135g u.P. poprzez zaniechanie zbadania wszelkich okoliczności, w tym tych przemawiających na korzyść skarżącego tj. nieuwzględnienie faktu, że zachowanie skarżącego motywowane było działaniem ukierunkowanym wyłącznie na utrwalenie dowodów potwierdzających fakt popełnienia przestępstwa przez zwierzchnika służbowego. Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie wydanych w sprawie orzeczeń oraz zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi KWP wniósł o oddalenie skargi, przytaczając stanowisko zajęte w zaskarżonym orzeczeniu. Na rozprawie sądowej skarżący wskazał na potwierdzenie zawartych w skardze okoliczności, że w toku postępowania przygotowawczego jego koledzy zeznali, że niczego nie słyszeli, o niczym nie wiedzą, i że nagranie rozmów z przełożonym jest jedynym dowodem na fakt mobbingu. Zaznaczył, że dokonane przez niego nagrania nigdy nie zostały upublicznione, a ich treść znana jest tylko Prokuratorowi i Komendantowi Miejskiemu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga okazała się zasadna. Zważyć należy, iż stan faktyczny i prawny sprawy nie budził sporu pomiędzy stronami i został prawidłowo ustalony. Organy orzekające ustaliły, a skarżący to potwierdził, że wbrew zapisom Planu ochrony informacji niejawnych KMP w [...] z [...] grudnia 2017 r. dokonał nagrania dźwięku trzech odpraw do służby z [...] czerwca, [...] i [...] października 2018 r. w pomieszczeniu znajdującym się w strefie ochronnej II Wydziału Ruchu Drogowego (WRD) KMP oraz rozmowy z [...] lipca 2018 r. z Naczelnikiem WRD KMP w znajdującym się w strefie ochronnej II pomieszczeniu. Tymczasem ów Plan ochrony informacji niejawnych KMP, z którym to skarżący zapoznał się [...] marca 2018 r., przewiduje, że (VIII pkt 4): "Strefa ochronna II obejmuje swoim zasięgiem budynki KMP i jest otoczona strefą ochronną III (...). Na terenie obiektu KMP w strefie ochronnej II zabrania się fotografowania oraz rejestrowania obrazu i dźwięku". Ustalono też bezsprzecznie, że na dokonanie tych nagrań M. M. nie miał zgody policjantów, których głos nagrał, jak również to, że policjanci nie wiedzieli o nagraniach. Skarżący wyjaśnił zaś, że nagrań dokonał w celu udowodnienia swemu przełożonemu nadkom. J. K. przekroczenia uprawnień i dopuszczenia się mobbingu na osobie skarżącego. Zgodnie z art. 132 ust. 1 u.P. policjant odpowiada dyscyplinarnie za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu dyscypliny służbowej lub nieprzestrzeganiu zasad etyki zawodowej. Naruszenie dyscypliny służbowej stanowi czyn policjanta polegający na zawinionym przekroczeniu uprawnień lub niewykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa lub rozkazów i poleceń wydanych przez przełożonych uprawnionych na podstawie tych przepisów (art. 132 ust. 2 u.P.). Naruszeniem dyscypliny służbowej jest w szczególności m.in. odmowa wykonania albo niewykonanie rozkazu lub polecenia przełożonego, względnie organu uprawnionego na podstawie ustawy do wydawania poleceń policjantom, z wyłączeniem rozkazów i poleceń, o których mowa w art. 58 ust. 2 (pkt 1) oraz niedopełnienie obowiązków służbowych albo przekroczenie uprawnień określonych w przepisach prawa (pkt 3). Przepis art. 132a u.P. określa, że przewinienie dyscyplinarne jest zawinione wtedy, gdy policjant: 1) ma zamiar jego popełnienia, to jest chce je popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi; 2) nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość taką przewidywał albo mógł i powinien przewidzieć. Karami dyscyplinarnymi są: 1) nagana; 2) zakaz opuszczania wyznaczonego miejsca przebywania; 3) ostrzeżenie o niepełnej przydatności do służby na zajmowanym stanowisku; 4) wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe; 5) obniżenie stopnia; 6) wydalenie ze służby (art. 134 u.P.). Przy czym w myśl art. 134a u.P. Kara nagany oznacza wytknięcie ukaranemu przez przełożonego dyscyplinarnego niewłaściwego postępowania. Przepisy ustawy o Policji określają również, w jakich okolicznościach można odstąpić od wszczęcia postępowania i przeprowadzić ze sprawcą przewinienia dyscyplinarnego udokumentowaną w formie notatki służbowej rozmowę dyscyplinującą, kiedy nie wszczyna się postępowania dyscyplinarnego, a wszczęte umarza, a także kiedy powinno się złagodzić lub zaostrzyć wymiar kary dyscyplinarnej. I tak, zgodnie z art. 132 ust. 4b u.P. w przypadku czynu stanowiącego przewinienie dyscyplinarne mniejszej wagi przełożony dyscyplinarny może odstąpić od wszczęcia postępowania i przeprowadzić ze sprawcą przewinienia dyscyplinarnego udokumentowaną w formie notatki rozmowę dyscyplinującą. Notatkę, o której mowa w ust. 4b, włącza się do akt osobowych na okres roku (art. 132 ust. 4c u.P.). W ocenie Sądu KWP dopuścił się naruszenia przepisów postępowania (art. 135j ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 132 ust. 4b u.P.) poprzez niewyjaśnienie, dlaczego w okolicznościach niniejszej sprawy nie znalazły podstaw do odstąpienia od wszczęcia postępowania dyscyplinarnego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że przewinienia dyscyplinarne, mające charakter incydentalny, obiektywnie niezamierzone, które nie wynikają ze złej woli funkcjonariusza, mogą być kwalifikowane jako przypadki mniejszej wagi (por. wyrok WSA w Olsztynie z 10 grudnia 2013 r., sygn. II SA/Pol 867/13, wyrok WSA w Warszawie z 9 lutego 2012 r., sygn. II SA/Wa 2173/11 - dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Jak wynika z wyjaśnień skarżącego fakt popełnienia przez niego przewinienia dyscyplinarnego polegającego na niedozwolonym czterokrotnym nagraniu przełożonego nadkom. J. K. wiązał się li tylko z zamiarem wykazania następnie w postępowaniu przygotowawczym i ewentualnie sądowym, że ów przełożony dopuszcza się czynów niedozwolonych, przekracza uprawnienia służbowe, względnie stosuje mobbing wobec skarżącego. Skarżący przypuszczając, że żaden z pełniących wspólnie z nim służbę policjantów w WRD KMP nie będzie chciał być świadkiem w sprawie tego rodzaju – jak twierdzi - zdecydował się nagrać w trakcie służby rozmowę ze swym przełożonym, by następnie nagrania te dołączyć do zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa złożonego [...] października 2018 r. w Prokuraturze Rejonowej w [...]. Jednocześnie skarżący podkreślał w trakcie postępowania dyscyplinarnego, jak i następnie w skardze, że nagrań tych nie upublicznił. Wymaga zaznaczenia, że Sąd nie przyznaje tym samym racji skarżącemu w jego działaniach będących – jak prawidłowo stwierdzono - deliktem dyscyplinarnym, ale wskazuje, że w świetle brzmienia art. 132 ust. 4b i 4c u.P. organ Policji powinien był wszechstronnie i przekonująco wyjaśnić, dlaczego uznał, że przewinienie dyscyplinarne nie zasługuje na potraktowanie go jako mniejszej wagi. KWP wspomniał, że M. M. jako policjant oceniany jest pozytywnie i nie był jak dotąd karany dyscyplinarnie. Nie rozważono zaś, również w oparciu o treść nagrań będących przyczyną przewinienia skarżącego, czy fakt dokonania nagrań mógł mieć realny związek z ww. zawiadomieniem skierowanym przez skarżącego do Prokuratury. W ocenie Sądu niewystarczające jest uznanie przez organ odwoławczy, że przyczyny działania M. M. wyrażają jedynie jego subiektywne odczucia oraz podanie, że nagranie dźwięku nie stanowi jedynego dopuszczalnego w postępowaniu przygotowawczym. Zdaniem Sądu należało odnieść się do treści materiału nagranego przez skarżącego, również w tym celu, by w niniejszej sprawie, która ma charakter dyscyplinarny nie można było organom Policji zarzucić podejmowania działań w związku z zainicjowanym przez skarżącego postępowaniem karnym przeciwko (czy w sprawie) dotyczącej jego zwierzchnika służbowego. W związku z powyższym KWP powinien był rozważyć, czy utrwalenie przez skarżącego czynności z udziałem zwierzchnika, wobec którego (bądź w sprawie którego) następnie Prokuratura Rejonowa w [...] wszczęła postępowanie przygotowawcze, które miało miejsce jedynie na użytek tegoż postępowania, nie umniejsza, czy nie zdejmuje winy ze skarżącego. Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że uzasadnienie zaskarżonego nie sprostało wymogom art. 135j ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 132 ust. 4b u.P. i dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325) zaskarżone orzeczenie uchylono. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy – na podstawie art. 153 ostatnio powołanej ustawy – związany będzie oceną prawną i wytycznymi Sądu wyrażonymi w niniejszym wyroku.