II SA/Po 514/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wiesława Batorowicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jolanta Szaniecka Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2009r. sprawy ze skargi Spółki A. [...] na postanowienie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia 12 listopada 2007r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego; I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Poznania z dnia [...] września 2007r. Nr [...], znak:[...], II. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane. /-/ D.Rzyminiak-Owczarczak /-/ W.Batorowicz /-/ J.Szaniecka Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. postanowieniem Nr [...] z dnia [...] września 2007 r., na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1, art. 59g ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej kpa, wymierzył inwestorowi "X" Spółka z o.o. z siedzibą w W. - Oddział P. karę w wysokości 50 000 zł z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budynku magazynowego przy ul. [...] w P . W uzasadnieniu organ stwierdził, iż w wyniku obowiązkowej kontroli obiektu z dnia 23 sierpnia 2007 r. wykonanej na podstawie art. 59a Prawa budowlanego ustalono, iż magazyn objęty wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 9 listopada 2005 r. i 80% powierzchni magazynu jest użytkowane - składowane są w nim fabrycznie nowe opakowania przeznaczone do sprzedaży, do czasu transportu. Uzasadniając podstawę wymierzenia i wysokość kary z tytułu użytkowania obiektu bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie organ wskazał na przepisy art. 59f ust. 1 i 2 oraz art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego i wyjaśnił, iż stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu i stawka stanowiąca podstawę obliczenia kary wynosi 500 zł, współczynnik kategorii obiektu organ określił jako 10,0, zaś współczynnik wielkości obiektu jako 1,0. Przedmiotowy magazyn organ zaliczył do XVIII kategorii obiektów budowlanych według załącznika do ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie organ I instancji decyzją Nr [...] z tego samego dnia odmówił pozwolenia na użytkowanie powyższego obiektu oraz postanowieniem Nr [...] nałożył na inwestora karę w wysokości 5 000 zł z tytułu zmiany wysokości i kubatury przedmiotowego budynku magazynowego. Z postanowieniem Nr [...]o nałożeniu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu nie zgodził się inwestor, który w złożonym zażaleniu wyjaśnił, iż ze względu na zmienne warunki atmosferyczne zmuszony był dokonać zabezpieczenia partii dystrybuowanych opakowań przed zniszczeniem i na ten cel, jako tymczasową drogę transportową, wykorzystał część posadzki przedmiotowego magazynu. Transport tych opakowań do miejsc docelowych nie mógł być przeprowadzony w inny sposób. Zdaniem inwestora organ I instancji oparł się tylko na stanie stwierdzonym w dniu kontroli, a nie dokonał czynności (nie zgromadził wszystkich wyjaśnień i dowodów) zmierzających do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji i ustalenia powodów (specyfiki pracy zakładu i technologii transportu), dla których w kontrolowanym obiekcie tymczasowo były ustawione palety z opakowaniami. W ten sposób organ pośpiesznie i błędnie uznał, iż nastąpiło samowolne użytkowanie budynku magazynowego i nałożył na inwestora karę w wysokości 50 000 zł. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2007 r. Wielkopolski Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 144 kpa, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że inwestor przed przystąpieniem do użytkowania przedmiotowego budynku obowiązany był uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, co w sposób jednoznaczny wynikało z pkt 5 decyzji Prezydenta Miasta P. z dnia [...] listopada 2005 r. Dalej organ stwierdził, że wobec stwierdzenia przez organ I instancji podczas czynności kontrolnych w dniu 23 sierpnia 2007 r., iż inwestor nie zastosował się do tego wymogu, organ obowiązany był do nałożenia kary. Materiał zgromadzony w sprawie potwierdza fakt użytkowania obiektu na dzień 23 sierpnia 2007 r. Wątpliwości organu odwoławczego nie budziła także wysokość nałożonej kary. Organ wyjaśnił, iż ustawodawca nie pozostawił organom nadzoru budowlanego żadnej dowolności w zakresie ustalania wysokości kary z tytułu przystąpienia do użytkowania obiektu bez uprzedniego uzyskania wymaganej decyzji; wzór obliczenia wysokości kary oraz stawki kar zostały precyzyjnie określone w art. 57 ust. 7 i art. 59f oraz w załączniku do ustawy Prawo budowlane, a organ I instancji prawidłowo wskazał podstawy ustalenia kary oraz sposób jej wyliczenia. Organ odwoławczy nie stwierdził także innych uchybień uzasadniających uchylenie w całości lub w części zaskarżonego postanowienia. Jednocześnie decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji Nr [...] z dnia [...] września 2007 r. odmawiającą pozwolenia na użytkowanie obiektu oraz postanowienie Nr [...] z dnia 12 listopada 2007 r. o nałożeniu na inwestora kary w wysokości 5 000 zł z tytułu zmiany wysokości i kubatury przedmiotowego budynku magazynowego, obydwie sprawy zostały przekazane organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Z postanowieniem organu II instancji utrzymującym w mocy postanowienie organu I instancji Nr [...] o nałożeniu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu nie zgodził się inwestor, który w skardze do sądu administracyjnego domagał się uchylenia w całości zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. W skardze zarzucono: naruszenie przepisów art. 59d pkt 1 Prawa budowlanego poprzez brak doręczenia inwestorowi protokołu kontroli z dnia 23 sierpnia 2007 r., co uniemożliwiło skarżącemu zapoznanie się z jej wynikami oraz złożenie wyjaśnień, które mogły mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia; uniemożliwienie inwestorowi wypowiedzenia się co do meritum sprawy w dalszym etapie postępowania administracyjnego oraz przedstawienie dowodów; błędne ustalenie, że składowanie opakowań papierowych na terenie magazynu miało charakter użytkowania oraz nieuwzględnienie faktu, że składowanie to miało charakter stanu wyższej konieczności; naruszenie ogólnych zasad Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym art. 10 § 1 kpa; nadmierną restrykcyjność wymierzonej kary w stosunku do charakteru zarzuconego inwestorowi przewinienia i nieuwzględnienie faktu uchylenia decyzji z dnia [...] sierpnia 2007 r. w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie magazynu. W uzasadnieniu skargi inwestor uszczegółowił wyżej sformułowane zarzuty. Skarżący podkreślił, że w jego przekonaniu obiekt spełniał wszelkie normy prawa budowlanego i został wybudowany zgodnie z projektem budowlanym; tymczasowe składowanie opakowań w przedmiotowym obiekcie stanowiło stan wyższej konieczności, jedyny sposób pozwalający uniknąć ogromnej straty finansowej związanej z zagrożeniem całkowitego zniszczenia toreb papierowych, a wymierzenie kary ma charakter represyjny, utrudniający skarżącemu swobodne prowadzenie działalności gospodarczej. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z dnia 17 września 2008 r. tutejszy Sąd zawiesił postępowanie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zarejestrowane pod sygn. SK 3/08, zadane przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie o sygn. akt II OSK 568/06. Postanowieniem z dnia 9 lipca 2009 r. Sąd z urzędu podjął postępowanie wobec rozpoznania przedmiotowego pytania prawnego przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie pod sygn. akt P 64/07. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga okazała się uzasadniona. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 153 poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne kontrolują legalność zaskarżonej decyzji, a więc prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Skarga jest uwzględniona tylko wtedy, gdy Sąd stwierdzi, że doszło do naruszenia prawa (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.), przy czym ocena tego naruszenia następuje w świetle prawa obowiązującego w dacie wydania zaskarżonego aktu lub podjęcia zaskarżonej czynności. W sprawie niniejszej rozważenia wymagał zarzut skarżącej, naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego postanowienia. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania, kontrola budynku magazynowego przeprowadzona została w wyniku złożenia przez inwestora wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie (art. 57 ust. 6 Prawa budowlanego). Informacja o przystąpieniu do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 Prawa budowlanego została umieszczona w protokole kontroli. Zgodnie z art. 59d Prawa budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli organ winien sporządzić protokół w trzech egzemplarzach, przy czym jeden egzemplarz protokołu doręczony być powinien bezzwłocznie inwestorowi. Ten obowiązek nie został przez organ dopełniony. Protokół został podpisany przez osoby uczestniczące w kontroli, w tym przez A.S. - osobę upoważnioną do reprezentowania skarżącej w zakresie opisanym w upoważnieniu z dnia 18.08.2007 r. Brak jest natomiast jakiejkolwiek wzmianki o doręczeniu protokołu w trybie art. 59d Prawa budowlanego. Wobec powyższego uznać należało za prawdziwe twierdzenia skarżącego zawarte w skardze, iż protokół nie został doręczony. Ocena wpływu tego naruszenia przepisów na wynik postępowania winna być dokonana w powiązaniu z analizą art. 10 kpa definiującego zasadę uczestnictwa stron w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań. W niniejszej sprawie strona skarżąca nie została zawiadomiona o zakończeniu postępowania dowodowego i w konsekwencji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów. Biorąc pod uwagę, iż o wszczęciu postępowania w zakresie uchybienia przepisom art. 54 i 55 Prawa budowlanego nie była uprzedzona, bowiem postępowanie wszczął wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, oraz wykazany przez stronę brak doręczenia protokołu kontroli, przyjąć należało, że pierwszą informacją o naruszeniu wskazanych przepisów było postanowienie organu pierwszej instancji z [...].09.2007 r. W zażaleniu na postanowienie skarżący podjął próbę wyjaśnienia okoliczności w jakich opisany w protokole towar znalazł się w magazynie, a nadto wyraził gotowość złożenia dalszych wyjaśnień. Mimo to organ drugiej instancji nie podjął żadnych czynności zmierzających do skonfrontowania stanowisk stron. Przed wydaniem decyzji drugoinstancyjnej organ podobnie jak organ pierwszej instancji nie powiadomił skarżącego o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów ewentualnie zgłoszenia wniosków dowodowych. Za takie zawiadomienie nie można uznać pisma organu z dnia 24.12.2007 r., gdyż jak wynika z jego treści dotyczyło ono "sprawy odroczenia terminu płatności kary". Wobec powyższego przyjąć należało, że w toku całego postępowania skarżący otrzymał jedynie dwa pisma to jest orzeczenie pierwszej i drugiej instancji. Sąd na etapie niniejszego postępowania nie może przesądzić, czy wyjaśnienia skarżącego odnośnie przypadkowego złożenia towaru w magazynie są wiarygodne. Ta kluczowa w niniejszym postępowaniu okoliczność winna być oceniona przez organy, ale dopiero po umożliwieniu skarżącej złożenia wyjaśnień oraz wniosków dowodowych. Warunkiem realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu jest stworzenie przez organ administracji publicznej przesłanek realizacji przez stronę prawa do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przeprowadzenie dowodu dopiero wtedy czyni wiarygodną okoliczność faktyczną, gdy strona mogła się wypowiedzieć co do dowodu. Wobec powyższego, w sprawie niniejszej przyjąć należało, że skarżąca strona wykazała, iż uchybienie w postaci naruszenia przepisu art. 10 kpa przez nie zawiadomienie jej o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków uniemożliwiło jej złożenie wyjaśnień co do błędnego przyjęcia przez organ, iż doszło do przystąpienia do użytkowania obiektu magazynowego. Tym samym przyjąć należało, że naruszenie przepisu art. 10 kpa mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 18.05.2006 r., sygn. II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157). W tych warunkach Sąd uwzględnił skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30.08.2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchylił zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. W pkt. III wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien z zachowaniem reguł z art. 10 kpa, umożliwić stronom złożenie wyjaśnień i ewentualnych dowodów, a orzeczenie wydać dopiero po dokonaniu oceny ich wiarygodności. /-/ D.Rzyminiak-Owczarczak /-/ W.Batorowicz /-/ J.Szaniecka MK