II SA/Po 619/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Pancewicz po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2009 r. sprawy ze skargi następcy prawnego po S. D. - D. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ E. Brychcy /-/ W. Batorowicz Decyzją z dnia [...].10.2008 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. z powołaniem na art. 105 §1 w zw. z art. 104 ustawy z 14.06.1960 r. kodeks postępowania administracyjnego umorzył postępowanie w sprawie robót budowlanych związanych z rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego usytuowanego na nieruchomości dz. nr [...] przy ul. [...]w Z . W uzasadnieniu decyzji wskazano ,że po przeprowadzeniu czynności kontrolnych stwierdzono ,że na nieruchomości tej dokonano rozbudowy części budynku poprzez nadbudowę ścianki kolankowej oraz zmianę konstrukcji dachu , a od strony podwórza wykonano balkon w skutek czego zmieniła się powierzchnia użytkowa mieszkania nr [...]. Ustalono ,że na przedmiotowe roboty inwestor S. D. nie uzyskał pozwolenia na budowę , ani nie dokonał zgłoszenia. Na podstawie oświadczeń inwestora przyjęto ,że roboty te wykonano w 1974 r. W czasie wykonywania robót na terenie miasta Z. nie obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dalej wskazano ,że postanowieniem z dnia [...].05.2008 r. nałożono na inwestora obowiązek przedstawienia ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych , co zostało zrealizowane. Z przedłożonej ekspertyzy wynika ,że prace budowlane zostały wykonane w sposób prawidłowy, zgodny z warunkami technicznymi. Elementy nowe budynku nie spowodowały uszkodzeń istniejącej konstrukcji budynku i nie powodują zagrożenia. W części uzasadnienia dotyczącej rozważenia zastosowanych przepisów wskazano na art. 103 ust.2 ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane / Dz. U. z 2006 nr 156 poz.1118 / zgodnie z którym do obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę przed dniem 1 stycznia 1995 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 24.10.19974 r. prawo budowlane / Dz. U. nr 38 poz. 229 / umożliwiające legalizację w/w części obiektu po uprzednim wykluczeniu przesłanek określonych w art. 37 ust.1 pkt.1 i 2 .Dalej wskazano ,że rozbudowany budynek od 1990 r znajduje się w ewidencji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków , co oznacza zdaniem organu pierwszej instancji ,że przedmiotowe roboty zostały wykonane w czasie gdy obiekt nie był jeszcze objęty tą ochroną. W związku z powyższym w sprawie nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 39 ust.1 i 3 ustawy prawo budowlane , a co zatem idzie prowadzone przez PINB postępowanie a także ekspertyzy techniczne dotyczące wykonanych robót budowlanych nie są przedmiotem opinii konserwatora zbytków , ponieważ w przepisie mówiącym o zażądaniu ekspertyz nie ma wyraźnego upoważnienia do wystąpienia o taką opinię przez nadzór budowlany. Zgodnie z art. 106 §1 kpa decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ tylko w przypadku jeżeli przepis prawa uzależnia wydane decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Wskazano ,że dla podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia wobec dokonanej samowoli należy zastosować przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Przepis z art. 49 starego prawa budowlanego przewidywał wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie w każdym przypadku samowoli budowlanej , co do której nie zachodziły przesłanki do rozbiórki gdy upłynęło 5 lat od zakończenia budowy. W tym stanie rzeczy w ocenie organu pierwszej instancji nie można wydać decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu wzniesionego w warunkach samowoli budowlanej przed 1 stycznia 1995 r. , jeśli nie zachodzi konieczność wydania decyzji z art. 40 ustawy z 1974 r. Ponieważ ustalono ,że brak podstaw do zastosowania art. 40 wobec czego należy postępowanie umorzyć jako bezprzedmiotowe. Odwołanie od tej decyzji złożyła za pośrednictwem swojego pełnomocnika współwłaścicielka nieruchomości na której stoi budynek Z. J. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Odwołująca zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych w szczególności przez nieuprawnione przyjęcie ,że roboty budowlane wykonane przez S. D. w ramach samowoli budowlanej zostały wykonane w 1974 r, , a w każdym razie przed 1990 r. tj. przed datą wpisania przedmiotowego budynku do rejestru zabytków prowadzonego przez Wielkopolskiego Konserwatora Zabytków. Dalej w uzasadnieniu odwołania przywołano daty i numery wydawanych decyzji przez PINB , z których ma wynikać ,że w postanowieniu z [...].06.2008 r. napisano ,że roboty zostały wykonane w 1995 r. tj. jednak przed 1990 r. , z kolei w postanowieniu z [...]sierpnia 2007 r. organ stwierdził ,że S.D. "prowadzi roboty budowlane " ,a w decyzji z dnia [...]11.2007 r. organ pierwszej instancji nakazuje zaniechania dalszych robót budowlanych polegających na ocieplaniu budynku mieszkalnego , wymiany okien , wykonanie nowej podłogi na stropie drewnianym. W ocenie autora odwołania wskazuje to ,że treść zaskarżonej decyzji w całości pomija i jest sprzeczna z wcześniejszymi ustaleniami organów. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając zarzuty odwołania decyzją z dnia [...].12.2008 r. na podstawie art. 138 §2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu decyzji powtórzono przedstawione ustalenia zawarte w uzasadnieniu decyzji pierwszej instancji .Wskazano w przedmiocie tych ustaleń ,że kluczową kwestią jest ustalenie w sposób bezsporny kiedy przedmiotowa rozbudowa miała miejsce. Organ pierwszej instancji w tej kwestii oparł swoje ustalenia tylko na oświadczeniu S. D . Zwrócono zaś uwagę ,że odwołująca podaje inną datę rozbudowy budynku. Ponieważ w sprawie są zawarte dwa sprzeczne oświadczenia , a brak jakichkolwiek innych dowodów konieczne jest przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego. Ustalenie daty wykonanie rozbudowy jako mającego kluczowe w sprawie znaczenie winno być ustalone dokładnie. Wyjaśniono ,że data wykonania rozbudowy obiektu ma istotne znaczenie ponieważ od tego zależy ,które przepisy prawa budowlanego należy stosować . Zgodnie bowiem z art. 103 ust.2 ustawy z 7.07.1994 r. przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów ,których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Wskazano ,że ponownie rozpoznając sprawę organ pierwszej instancji winien wykorzystać wszelkie dostępne środki dowodowe i przesłuchać świadków , pozyskać do akt sprawy stosowne mapy. Powołano się na wyrok NSA z dnia 23.04.2002 r. Sygn. V SA2260/01 zgodnie z którym obowiązkiem organu jest zebranie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, a więc taki gdy w przeświadczeniu tego organu wszelkie możliwości dowodowe zostały już wyczerpane. Dalej podano ,że należy zwrócić się do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków celem ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości czy przedmiotowy budynek wpisany jest do rejestru zabytków. Znajdujące się w aktach zaświadczenie z 11.09.2008 r. wskazuje ,że "budynek mieszkalny położony w Z. przy ulicy [...] znajduje się w ewidencji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków" - nie wyjaśnia sprawy w sposób jednoznaczny. Wskazano na art. 7 pkt.1 ustawy z 23.07. 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zbytkami , który przewiduje wpis do rejestru , a nie wpis do ewidencji zabytków. Powyższą kwestię należy wyjaśnić w sposób bezsporny ponieważ w razie ustalenia ,że budynek jest w obecnym stanie faktycznym wpisany do rejestru zabytków - właściwym w sprawie organem będzie Wojewódzki Konserwator Zabytków ,niezależnie czy wpis do rejestru miał miejsce przed czy po wykonaniu robót ,gdyż organ związany jest stanem prawnym z chwili orzekania . Odnośnie wskazanych w odwołaniu postanowień i decyzji wyjaśniono ,że były one przedmiotem odrębnego postępowania i nie mogą być przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Skargę do Sądu na decyzje organu drugiej instancji złożył S. D . Z treści skargi wynika ,że skarżący domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji ponieważ według skarżącego organ odwoławczy popełnił błąd kwestionując ustalenie ,że rozbudowa miała miejsce w 1974 r. Skarżący podaje ,że roboty wykonał jego ojciec K. , a na dowód tego przedkłada protokół zdawczo -odbiorczy z 1973 oraz dokumenty świadczące o zakupie materiałów budowlanych .Skarżący zarzucił ,że odwołująca nie rozróżnia dwóch podstawowych określeń zawartych w ustawie o ochronie zabytków tj. rejestr zabytków i ewidencja zabytków. Do skargi dołączono zaświadczenie z 15 01.2009 r, Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków , delegatura w P. , z którego wynika ,że przedmiotowy budynek figuruje w ewidencji wojewódzkiego konserwatora zabytków od 1990 r. i nie jest objęty żadną z form ochrony zabytków wymienionych w art. 7 ustawy z 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad nimi. W odpowiedzi na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi ,podtrzymał swoją argumentacja podając ,że przedstawione kserokopie faktur na zakup materiału nie mogą przesądzać o dacie wykonania rozbudowy przedmiotowego budynku i niezbędne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego . Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne określa ustawa z 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych / Dz. U. nr 153 poz.1269 /,stanowiąc w art. 1ust.2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli Sąd stosuje środki przewidziane w art. 145-150 ustawy z 30.08.2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. nr 153 poz.1270 , zwanej dalej p,p.s.a/ Oznacza to ,że zaskarżony akt administracyjny może zostać wzruszony przez sądy wtedy gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie , w przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję gdy stwierdzi ,że doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy , albo innego naruszenia przepisów postępowania ,jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy .Granice orzekania przez sąd administracyjny określa przepis art. 134 p.p.s.a , który stanowi ,że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kierując się przedstawionymi powyżej regułami Sąd doszedł do przekonania ,że skarga nie ma uzasadnionych podstaw. W niniejszej sprawie organ odwoławczy wydał decyzje kasacyjną z tej przyczyny ,że uznał iż zachodzi konieczność przeprowadzenia w znacznym zakresie postępowania dowodowego. Podstawą prawną do wydania decyzji kasacyjnej dla organu drugiej instancji jest przepis art. 138 §2 kpa. zgodnie z którym można decyzje uchylić w całości ,gdy rozstrzygnięcie spraw wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Należy podkreślić ,że tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwoli organowi administracji do przystąpienia do dokonywania rozważań natury prawnej , w tej sprawie do zastosowania właściwych przepisów ustawy prawo budowlane, albo ustawy z 1974 r. , albo ustawy z 1994 r. Biorąc pod rozwagę ,że pomiędzy inwestorem rozbudowy a odwołującą istnieje konflikt , nie można rozstrzygać sprawy opierając się na twierdzeniach tylko jednej strony. Rolą organu pierwszej instancji będzie ustalenie kiedy rozbudowa miała miejsce na podstawie wszystkich możliwych środków dowodowych. Także organ pierwszej instancji jest uprawniony aby jednym dowodom dać wiarę i odmówić wiarygodności innym dowodom zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wynikającą z art. 80 kpa Należy jednak wskazać jakim dowodom daje się wiarę i jakim dowodom i dlaczego przymiotu wiarygodności dać nie można. W zakresie istotnych ustaleń stanu faktycznego organ odwoławczy nie może zastąpić czy wyręczyć organu pierwszej instancji bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności , której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu spraw. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organ drugiej instancji prawidłowo zastosował przepis art. 138 §2 kpa i nie można mu postawić zarzutu ,że dokonał rozszerzającej interpretacji tego przepisu. Wskazówki zawarte w uzasadnieniu decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego są czytelne i precyzyjne . .Podtrzymanie skargi przez następcę prawnego zmarłego w trakcie postępowania sądowoadministracyjnego S. D. - D.D. i jej pełnomocnika ,syna -J. D.- dodatkowo wzmacniają argumentację organu odwoławczego o konieczności sięgnięcia po inne dowody dla ustalenia istotnych w sprawie okoliczności , a nie opieranie się tylko na twierdzeniu jednej strony. Uzupełniające postępowanie dowodowe pozwoli na podjęcie merytorycznie właściwej decyzji. Wyjaśnić jeszcze należy ,że dokumenty przedłożone przy skardze nie mogą być podstawą do czynienia ustaleń przez Sąd ponieważ jak na wstępie wyjaśniono rolą Sądu Administracyjnego jest dokonywanie kontroli legalności wydawanych decyzji i innych aktów administracji , a nie dokonywanie własnych ustaleń stanu faktycznego. Na pewno jednak następca prawny skarżącego może w ponownie prowadzonym postępowaniu administracyjnym powyższe dowody przedstawić pod rozwagę Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego. Reasumując w ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy i brak przesłanek do uznania ,że narusza ona prawo w sposób wskazany w art. 145 p.p.s.a . Skutkuje to koniecznością w oparciu o art. 151 p.p.s.a oddalenia skargi o czym Sąd orzekł w sentencji wyroku. /-/D.Rzyminiak-Owczarczak /-/E.Brychcy /-/W.Batorowicz