II SA/Po 738/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędziowie Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2014 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Wielkopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w P. z dnia [...] 2014 r. Nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby; oddala skargę Komendant Miejski Policji w P. rozkazem personalnym nr ... z dnia ... 2014 r. na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. Nr 287, poz. 1687 ze zm.) zwolnił ze służby w Policji z dniem 20 marca 2014 r. ... M. B. – dyżurnego ... Komisariatu Policji w S. Komendy Miejskiej Policji w P. Jednocześnie na podstawie art. 108 § 1 k.p.a. decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu Komendant Miejski wskazał, że w dniu ... 2013 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej P. w ramach śledztwa o sygn. ... wydał postanowienie o przedstawieniu ... M. B. zarzutu o przestępstwo z art. 178a § 1 k.k. Ze zgromadzonych materiałów wynika, że ... M. B. w dniu ... 2013 r. na ul. B. w P. prowadził samochód marki O. O. nr rej. ... znajdując się w stanie nietrzeźwości, tj. mając zgodnie z wynikiem badania urządzeniem Alco-Sensor – 0,66 i 0,42 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. Z uwagi na powyższe na mocy art. 39 ust. 1 i art. 45 ust. 3 ustawy o Policji ... M. B. został zawieszony w czynnościach służbowych na okres od ... 2013 r. do ... 2014 r.. Następnie przedłużono mu okres zawieszenia w czynnościach służbowych na okres od ... 2014 r. do czasu ukończenia postępowania karnego. Komendant Miejski Policji wyjaśnił, że otrzymał opinię ..., w której oceniono negatywnie postępowanie ... M. B.. W świetle zgormadzonego materiału dowodowego Komendant stwierdził, że popełnienie przez ...M. B. przestępstwa jest oczywiste, a jego charakter uniemożliwia pozostawienie policjanta w służbie. Zaznaczył, że zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji (dalej: u.p.) policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Zdaniem Komendanta o popełnieniu przez policjanta czynu z art. 178a § 1 k.k. świadczy fakt zatrzymania go na gorącym uczynku popełnienia przestępstwa oraz wyniki badań urządzeniem Alco-Sensor (0,66 i 0,42 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu), którego prawidłowość działania potwierdziła opinia sporządzona w Laboratorium Pomiarowym Analizatorów Wydechów. Nadto Komendant Miejski Policji stwierdził, że oczywistość czynu zabronionego może być stwierdzona nie tylko na podstawie prawomocnego wyroku, ale także na podstawie oceny konkretnego zdarzenia, które nie pozostawia wątpliwości, że czyn został popełniony. Przestępstwo jest zatem oczywiste, jeżeli nienasuwający wątpliwości stan faktyczny pozwala na stwierdzenie, iż funkcjonariusz dopuścił się czynu przestępczego zagrożonego sankcją karną przez ustawę. Taki zaś stan zaistniał w niniejszej sprawie. Popełnienie przez ... M. B. przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego o jakże nagannym charakterze dyskwalifikuje go jako policjanta. Osoby pełniące służbę w Policji winny wykazywać się nieposzlakowaną opinią, uczciwością i wysokim morale. Komendant wyjaśnił, że nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności powodowane było interesem społecznym. M. B. wniósł odwołanie od powyższej decyzji (rozkazu personalnego) Miejskiego Komendanta Policji w P. Zarzucił organowi rażące naruszenie art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zaszła oczywistość popełnienia przestępstwa oraz art. 41 ust. 2 pkt 9 u.p. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że zawieszonego w czynnościach służbowych policjanta można zwolnić przed upływem 12 miesięcy od dnia zawieszenia go w czynnościach służbowych. Odwołujący podniósł, że popełnienie przez niego przestępstwa jest dla Komendanta Miejskiego Policji oczywiste, choć nie skierowano nawet aktu oskarżenia do sądu. Zaznaczył, że przesłanką zwolnienia ze służby policjanta zawieszonego w czynnościach służbowych może być kumulatywne spełnienie się przesłanki z art. 41 ust. 2 pkt 8 i 9 u.p., o czym przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 listopada 2009 r. sygn. akt I OSK 414/09, gdzie wskazał, że art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji pozwala na zwolnienie policjanta dopiero po upływie 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych co oznacza, że w tym okresie jego stosunek służbowy podlega ochronie przed rozwiązaniem. Nadto zdaniem odwołującego, że o okoliczności braku oczywistości zarzucanego mu przestępstwa świadczy też fakt, że o prawidłowości działania urządzenia Alco-Sensor, którym został skontrolowany w 0,42 mg/l, wypowiedzieć musiała się w opinii na zlecenie prokuratora mgr M. K. Opinia ta została zaś sporządzona, albowiem powołane urządzenie pomiarowe nie było legalizowane na dzień dokonania pomiaru. Odwołujący podkreślił, że opinia ta będzie przedmiotem rozważań przed sądem, o ile zostanie skierowany akt oskarżenia. Dodał, że wątpliwości związane z pomiarem ilości alkoholu w jego krwi, w związku z posługiwaniem się przez Policję drogową niezalegalizowanym urządzenie, winny przesądzić o tym, że nie ma dziś mowy o oczywistości popełnienia zarzucanego mu czynu. Komendant Wojewódzki Policji w P. decyzją nr ... z dnia ... 2014 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 2 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia stwierdził, że zebrany w sprawie materiał jednoznacznie wskazuje na popełnienie przez M. B. czynu o znamionach przestępstwa. Fakt ten, zdaniem organu odwoławczego, potwierdzają bezspornie zeznania st. post. K. M. i st. post. M. S., którzy w dniu ... 2013 r. w trakcie wykonywania czynności służbowych zatrzymali M. B. na gorącym uczynku popełnienia przestępstwa z art. 178a § 1 k.k. Zeznania te organ II instancji uznał za spójne i logiczne, a tym samym zasługujące na uwzględnienie, podkreślając jednocześnie, że żaden ze świadków nie miał "interesu" w relacjonowaniu zdarzeń niezgodnie z rzeczywistością. Komendant Wojewódzki wskazał przy tym, że nie można odnieść się do wyjaśnień zwalnianego funkcjonariusza, albowiem odmówił on ich składania. Dodał, że dokonany przez policjantów u M. B. bezpośrednio po zatrzymaniu pomiar urządzeniem Alco-Sensor IV wykazał 0,66 mg/dm3 alkoholu w wydychanym powietrzu o godz. 18:20 i 0,42 mg/dm3 alkoholu w wydychanym powietrzu o godz. 19:00. Odnosząc się do zarzutu braku aktualnej legalizacji urządzenia, którym zbadano policjanta, organ odwoławczy stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się opinia nr ... sporządzona przez M. K. Kierownika ds. Jakości Laboratorium Pomiarowego Analizatorów Wydechów, w której to opinii wskazano, iż: "analizując wyniki pomiarów uzyskanych w dniu ... 2013 r. stwierdza się, że nie ma podstawy do zakwestionowania prawidłowości działania urządzenia i wiarygodności któregokolwiek z wyników badań uzyskanych w dniu ... 2013 r. w godzinach od ...." Ponadto ustosunkowując się do kolejnego z zarzutów, Komendant Wojewódzki wskazał, że zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p. nie wymaga skierowania sprawy w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko policjantowi do sądu. Jeżeli zaś chodzi o związek pomiędzy przesłankami określonymi w art. 41 ust. 2 pkt 8 i 9 u.p. organ II instancji wyjaśnił, że każdy z wymienionych punktów art. 41 ust. 2 u.p. stanowi odrębną podstawę prawną do fakultatywnego zwolnienia policjanta ze służby i nie muszą być one kumulatywne. Dodatkowo organ odwoławczy podał, że również ... w swej opinii uznał, że czyn, którego z dużym prawdopodobieństwem dopuścił się opiniowany policjant musi być napiętnowany i jeżeli zostanie potwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu wówczas funkcjonariusz powinien być zwolniony ze służby. Organ wskazał też, że decyzja o zwolnieniu policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 u.p. związana jest z utratą przez niego kwalifikacji nieposzlakowanej opinii na skutek oczywistego popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, którego charakter uniemożliwia jego pozostawienie w służbie. Celem tego przepisu jest usunięcie z Policji tych funkcjonariuszy, którzy w sposób oczywisty popełnili czyny o znamionach przestępstwa, a charakter tych czynów wskazuje na to, że popełniono je w wyniku motywacji zasługujących na szczególne potępienie w oczach opinii publicznej. W niniejszej sprawie, zdaniem organu II instancji, w sposób niebudzący wątpliwości wykazano oczywistość popełnienia przez M. B. przestępstwa określonego w art. 178a § 1 k.k. Potwierdzają to zeznania świadków – policjantów oraz wyniki badań na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu. Bezsporne jest, że zwolniony policjant ... 2013 r. prowadził samochód znajdując się w stanie nietrzeźwości. Tym samym odwołujący utracił przymiot nieposzlakowanej opinii, o którym mowa w art. 25 u.p. M. B. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na powyższą decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji w P., żądając jej uchylenie. Skarżący podniósł zarzuty tożsame do zaprezentowanych w odwołaniu od decyzji (rozkazu personalnego) organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga okazała się bezzasadna, albowiem wydane w niniejszej sprawie decyzje odpowiadają prawu. Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.- dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie w granicach tak zakreślonej kognicji sądów administracyjnych jest decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji w P. z dnia ... 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję (rozkaz personalny) Komendanta Miejskiego Policji w P. z dnia ... 2014 r., którą to decyzją zwolniono M. B. ze służby w Policji z dniem ... 2014 r. Materialnoprawną podstawą decyzji wydanych w niniejszej sprawie był przepis art. 41 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, zgodnie z którym policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Użycie przez ustawodawcę w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji zwrotu, iż policjanta można zwolnić przy spełnieniu przesłanek określonych w powyższym przepisie, oznacza, że zwolnienie takie ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało uznaniu administracyjnemu. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że przepis art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji był przedmiotem badania przez Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 2 września 2008 r. w sprawie K 35/06 (publ. OTK-A 2008, Nr 7, poz. 120) uznał jego zgodność z art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz brak jego niezgodności z art. 5, art. 42 ust. 3 Konstytucji oraz art. 6 ust. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 5 i 14 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Trybunał uzasadniając powyższe rozstrzygnięcia zastrzegł, że niedopuszczalne jest zwalnianie policjantów ze służby przez ich przełożonych na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji w sposób automatyczny, w każdym przypadku stwierdzenia popełnienia czynu wypełniającego znamiona przestępstw karnych lub karnoskarbowych, wbrew zawartym w nim przesłankom ocennym. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy ustawodawca używa określeń prawnie niezdefiniowanych (tzw. wyrażeń nieostrych). Jak powyżej wskazano, użycie przez ustawodawcę zwrotu "można zwolnić" oznacza, że zwolnienie na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało tzw. uznaniu administracyjnemu. Decyzja podejmowana przez przełożonego powinna zatem uwzględniać zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes skarżącego (art. 7 k.p.a.). Znajduje to swoje odzwierciedlenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który podkreśla, że popełnienie przez policjanta czynu musi być oczywiste, muszą zatem istnieć określone dowody na jego zaistnienie, nie tylko jego uprawdopodobnienie. Charakter czynu wypełniającego znamiona przestępstwa karnego lub karnoskarbowego musi także uniemożliwiać dalsze pozostawanie policjanta w służbie. Przełożony dyscyplinarny obowiązany jest ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy w świetle wszystkich okoliczności mogących mieć w sprawie zastosowanie. Wskazane powyżej wątpliwości dotyczące stosowania omawianego przepisu oraz szczególna dolegliwość stosowanej wobec funkcjonariusza Policji sankcji przemawiają za możliwością stosowania art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji wyłącznie w przypadkach niewątpliwych, ustalonych przy wykorzystaniu całokształtu instrumentów służących ustaleniu istotnych dla kwalifikacji normatywnej danego czynu jako typu przestępstwa objętego dyspozycją omawianego przepisu. Oczywistość popełnienia przestępstwa musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach indywidualnej sprawy i nie może być pojmowana tylko w świetle celów postępowania służbowego. Równocześnie jednak możliwości przyjęcia oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa nie można uzależniać od konieczności przeprowadzenia przed organem quasi postępowania przygotowawczego. Jak bowiem wyjaśniono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt I OSK 735/12, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), choć oczywistość popełnienia przez funkcjonariusza czynu, o jakim mowa w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, musi wynikać z konkretnych okoliczności danej sprawy, co powinno nastąpić z poszanowaniem reguł postępowania dowodowego przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego, to jednak postępowanie dowodowe w sprawie dotyczącej zwolnienia policjanta ze służby na podstawie powołanego powyżej przepisu nie może naruszać uprawnień do podejmowania czynności ustawowo przewidzianych dla organów ścigania w ramach postępowania przygotowawczego. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych do dublowania postępowania w zakresie czynności, o których mowa w art. 2 § 1 pkt 1 i art. 297 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej jako k.p.k. Wyjaśnienia również wymaga również, że sąd administracyjny kontrolując legalność decyzji, wydanej w oparciu o treść art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji zobligowany jest zbadać, czy organy Policji w oparciu o zebrany materiał dowodowy zasadnie uznały oczywistość popełnienia przez skarżącego czynu o znamionach przestępstwa, a fakt jego popełnienia uniemożliwia pozostawienie policjanta w służbie. Sąd nie może jednakże wyręczać organów administracji publicznej i samodzielnie dokonywać oceny zebranych dowodów. W szczególności nie może wskazywać, czy określonym dowodom lub wyjaśnieniom należało dać wiarę oraz czy znajdują swoje oparcie w pozostałych zgromadzonych dowodach. Odpowiedzialność, o jakiej mowa w art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji stanowi przy tym odpowiedzialność niezależną od odpowiedzialności karnej. Jak bowiem zasadnie wywiedziono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 listopada 2012 r. (sygn. akt II SA/Po 837/12, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), organ Policji orzekając o zwolnieniu funkcjonariusza policji ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji nie wchodzi w kompetencje uprawnionych organów ścigania oraz właściwego sądu powszechnego i nie przesądza o winie funkcjonariusza, to jest o tym czy popełnił on przestępstwo. Rolą organu Policji, jako organu administracji publicznej jest bezsprzeczne ustalenie, czy funkcjonariusz popełnił czyn noszący znamiona przestępstwa i czy popełnienie tego czynu jest oczywiste. Z tego też względu należało na samym początku stwierdzić bezzasadność zarzutu skarżącego dotyczącego braku oczywistości popełnienia zarzucanego mu przestępstwa ze względu na nieskierowanie przez prokuratora do dnia dzisiejszego aktu oskarżenia do sądu z zarzutem popełnienia przez skarżącego przestępstwa określonego w art. 178a k.k. Zważyć należy, że odpowiedzialność, o jakiej mowa w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, jest bowiem niezależna od odpowiedzialności karnej. Ponadto należy zauważyć, że postanowieniem z dnia ... 2013 r. sygn. akt ... Prokurator Prokuratury Rejonowej ... w P., uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie postanowił przedstawić M. B. zarzut o to, że w dniu ... 2013 r. na ul. B. w P. prowadził w ruchu lądowym samochód marki O. O. o nr rej. ... znajdując się w stanie nietrzeźwości, tj. mając zgodnie z wynikiem badania urządzeniem Alco-Sensor 0,66 i 0,42 alkoholu w wydychanym powietrzu tj. o przestępstwo z art. 178a § 1 k.k. Nie można zatem w świetle powyższego twierdzić, że przeciwko skarżącemu nie toczy się postępowanie karne. Dla przyjęcia, że nastąpiło przekształcenie postępowania karnego z fazy in rem (w sprawie) w fazę in personam (przeciwko), niezbędne jest łącznie spełnienie trzech warunków: sporządzenie postanowienie o przedstawienie zarzutów, jego niezwłoczne ogłoszenie i przesłuchanie podejrzanego. Trzeba jednak pamiętać, że warunki te są wymagane dla skutecznej czynności procesowej wszczęcia postępowania karnego przeciwko konkretnej osobie podejrzanej na gruncie postępowania karnego, przeprowadzonego na podstawie art. 313 § 1 2 k.p.k. i na potrzeby tego postępowania. Tymczasem w niniejszej sprawie toczy się odrębne postępowanie administracyjne dotyczące zwolnienia funkcjonariusza ze służby na gruncie przepisów ustawy o Policji i w związku z naruszeniem pełnionej przez funkcjonariusza Policji służby. Inaczej zatem należy rozumieć przesłanki stanowiące podstawę wydania rozstrzygnięcia o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby na mocy art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Fakultatywna decyzja o zwolnieniu policjanta ze służby związana jest z utratą przez niego przymiotu nieposzlakowanej opinii na skutek oczywistego popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, którego charakter uniemożliwia dalsze pozostawanie w służbie (por wyrok NSA z dnia 3 listopada 2010 r., sygn.. akt I OSK 1405/10, LexPolonica 2473266). Status funkcjonariusza Policji w demokratycznym państwie prawa łączy się nierozerwalnie z koniecznością przestrzegania standardów praworządności i etyki zawodowej, a sam fakt popełnienia czynu o znamionach przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego stanowi sprzeniewierzenie się ślubowaniu. Popełnienie przez policjanta przestępstwa, choćby z winy nieumyślnej, naraża na szwank "dobro Policji" przedstawiające wartość społeczną. Osoba, która jest podejrzana o popełnienie czynu karalnego, nie tylko pogarsza obraz służby publicznej, ale też naraża tę służbę na kolejne szkody, jakie wynikają z faktu rażącego naruszenia wysokich wymogów stawianych funkcjonariuszom publicznym. Takim następstwo, w sytuacji, gdy popełnienie przez policjanta czynu o znamionach przestępstwa jest oczywiste może przeciwdziałać przełożony służbowy stosując zwolnienie ze służby. W ocenie Sądu organy orzekające w sposób wyczerpujący wykazały oczywistość popełnienia przez skarżącego M. B. przestępstwa z art. 178a § 1 k.k. tj. prowadzenia pojazdu mechanicznego w ruchu lądowym w stanie nietrzeźwości. Po pierwsze bezsporne jest, że w dniu ... 2013 r. o godz. 18:20 M. B. kierując samochodem marki O. O. o nr rej. ... został zatrzymany przy ul. A. w P. do kontroli przez patrol Policji. Organy wykazały, że kontrolujący go policjanci w osobach ... M. S. i ... K. M. zgodnie zeznali, że wynik badania na zawartość alkoholu we krwi przeprowadzonego w trakcie kontroli drogowej wskazywał poziom 0,66 mg/l - o godz. 18:20 i 0,42 mg/l - o godz. 19:00. Jednocześnie wskazali, że początkowo urządzenie Alco-Sensor, którym posługiwali się przy tym badaniu działało wadliwie, przygasał jego wyświetlacz, zaś zanim M. B. został poddany badaniu urządzenie wskazywało poziom 0,86 mg/l alkoholu we krwi. W związku z powyższą okolicznością oraz faktem, że wobec wskazanego urządzenia pomiarowego nie przeprowadzono w zalecanym terminie do 4 października 2013 r. wzorcowania przez Laboratorium Pomiarowe Analizatorów Wydechu (k. 12 akt adm.) Komendant Miejski Policji w P. zwrócił się do Prokuratury Rejonowej ... w P. o podanie informacji, czy dokonano sprawdzenia laboratoryjnego prawidłowości działania urządzenia kontrolno-pomiarowego Alco-Sensor, którym badano w dniu ... 2013 r. M. B., a jeżeli tak – o przesłanie wyniku tychże badań. Organy wyjaśniły, że w opinii przesłanej przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej ... w P. kierownik ds. jakości Laboratorium Pomiarowego Analizatorów Wydechów stwierdziła, że urządzenie to działa prawidłowo, nie ma jakichkolwiek uszkodzeń mechanicznych oraz śladów ingerencji wewnątrz urządzenia i brak jest przeciwwskazań aby mogło uzyskać kolejne świadectwa wzorcowania. Ponadto w opinii – na skutek testów – wskazano, iż: "analizując wyniki pomiarów uzyskanych w dniu ... 2013 r. stwierdza się, że nie ma podstawy do zakwestionowania prawidłowości działania urządzenia i wiarygodności któregokolwiek z wyników badań uzyskanych w dniu ... 2013 r. w godzinach od ...." W ocenie Sądu zarzut skarżącego odnoszący się do rzetelności przeprowadzonego wobec M. B. w dniu ... 2013 r. badania pomiaru poziomu alkoholu w wydychanym powietrzu przeprowadzonym urządzeniem Alko-Sensor, które – jak wskazano – "nie było legalizowane na dzień dokonania pomiaru" nie zasługuje na uwzględnienie w kontekście uznania za oczywiste popełnienia przez skarżącego czynu zabronionego. Zwrócić należy uwagę, iż orzekanie na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji ma charakter uznaniowy. Konsekwencją tego stwierdzenia jest ograniczenie zakresu kontroli takiej decyzji, która może być dokonana w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Sąd w takich przypadkach nie może odnosić się do merytorycznej oceny podjętego działania, a tylko ma rozważyć, czy w postępowaniu organy nie naruszyły granic swobodnego uznania, czyli nie przekroczyły przesłanek wskazanych w powołanym przepisie (vide: wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 15 października 2013 r., sygn.. akt II SA/Rz 764/13, Lex nr 1390298). Dlatego w ocenie Sądu, ustalenia poczynione przez organy obu instancji dawały podstawę do przyjęcia, że M. B. popełnił czyn o znamionach przestępstwa, przy czym zarzuty składane przez skarżącego (jego pełnomocnika) w toku postępowania administracyjnego, jak i w skardze zmierzają li tylko do podważenia prawidłowości tego ustalenia i tym samym zakwestionowania oceny, że popełnienie przez niego opisanego wyżej czynu jest oczywiste. Argumenty skarżącego sprowadzają się do podważenia wiarygodności dowodów, na podstawie których poczynione zostały ustalenia w sprawie, a to przede wszystkim użycia urządzenia pomiarowego Alco-Sensor. Sąd stoi na stanowisku, że działania skarżącego w tym zakresie nie dotyczą bezpośrednio stanu faktycznego, a jedynie mają na celu podważenie wiarygodności jednego z dowodów, w oparciu o który organ poczynił ustalenia. Sąd raz jeszcze pragnie podkreślić, że ustalenia organów nie budzą wątpliwości i świadczą o oczywistości popełnienia przez skarżącego czynu o znamionach przestępstwa. Nie sposób również podzielić argumentacji strony skarżącej jakoby przesłanką zwolnienia ze służby policjanta zawieszonego w czynnościach służbowych może być kumulatywne spełnienie przesłanki z art. 41 ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy o Policji, a nie jak wywodzi organ II instancji alternatywnie. Przepis art. 41 ust. 2 wymienia w punktach od 1 do 9 przypadki, kiedy policjanta można zwolnić ze służby. Jednym z takich przypadków jest sytuacja popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie (pkt 8), a kolejnym sytuacja upływu 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, jeżeli nie ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia (pkt 9). Przesłanki te wymienione zostały odrębnie i tak mogą być stosowane. Oczywistym jest, na co wskazuje skarżący, że na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji policjanta można zwolnić dopiero po upływie 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych. Nie zmienia to jednak oceny, że policjanta zawieszonego w czynnościach służbowych na podstawie art. 39 ustawy o Policji można w okresie zawieszenia zwolnić ze służby na podstawie innej, aniżeli określona w art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy, przesłanki. "Okres ochronny", o którym mowa w art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji, powołany również w cytowanym przez skarżącego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 listopada 2009 r. (sygn. akt I OSK 414/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), służy policjantowi jedynie w przypadku, gdy nie ustały przyczyny zawieszenia. Nie wyklucza to zaś uprawnienia przełożonego policjanta do zwolnienia podwładnego w oparciu o którąkolwiek z pozostałych przesłanek wymienionych w art. 41 ust. 2 ustawy o Policji, jeżeli zostanie stwierdzone, że się ziściły. Przyjmując stanowisko skarżącego należałoby uznać, że zawieszenie policjanta w służbie daje mu na czas zawieszenia absolutną ochronę przed zwolnieniem ze służby, niezależnie od zaistniałej podstawy zwolnienia. Przykładowo niedopuszczalne byłoby zwolnienie w tym okresie policjanta, który został skazany prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe inne niż określone w ust. 1 pkt 4. Stanowisko to należy uznać za całkowicie chybione. Stwierdzić należy też, że organy orzekające nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Pismem z dnia 23 października 2013 r. organ I instancji na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania o zwolnienie ze służby w trybie określonym w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Następnie stosownie do treści art. 43 ust. 3 ustawy o Policji Komendant Miejski Policji uzyskał opinię organizacji zakładowej związku zawodowego policjantów tj. ... (opinia z dnia ... 2013 r. – k. 68 akt adm.). Organ I instancji przeprowadził postępowania wyjaśniające i następnie, przed wydaniem decyzji, umożliwił stronie (jej pełnomocnikowi) zapoznanie się z aktami sprawy i złożenia wniosków (art. 10 § 1 k.p.a.) [k. 120 akt adm.]. Reasumując, zważywszy, że decyzje wydane w niniejszej sprawie zostały wydane zgodnie z prawem, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.