II SA/Po 775/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Kamieńska /spr./ Sędzia WSA Elwira Brychcy Sędzia WSA Małgorzata Górecka Protokolant masz. Maria Kasztelan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2006 r. sprawy ze skargi Z.K. i W.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2004 r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych; I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/M.Górecka /-/B.Kamieńska E.Brychcy II SA/Po 775/04 U Z A S A D N I E N I E J. i R. S. umową notarialną z dnia [...] października 1997r. nabyli od Gminy S. nieruchomość zabudowaną budynkiem mieszkalnym, położoną w S. przy ul. [...], nr ewid. [...] o powierzchni [...] ha zapewniając, że zakupu dokonują w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną pod firmą Przedsiębiorstwo "A" w S. Wkrótce po nabyciu działki, to znaczy w dniu [...] kwietnia 1998r. inwestorzy, działający pod firmą Przedsiębiorstwo "A" uzyskali pozwolenie na budowę budynku mieszkalno – usługowego o powierzchni zabudowy [...] m2, powierzchni użytkowej [...] m2 i kubaturze [...] m2, według zatwierdzonego tą decyzją projektu indywidualnego. Realizacja tej inwestycji miała być poprzedzona wykonaniem rozbiórki istniejących budynków. Ponieważ podczas prowadzenia robót budowlanych inwestorzy dopuścili się szeregu istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a nadto w części tarasowej próbowali realizować roboty budowlane poza zakresem pozwolenia na budowę, dążąc do jego zabudowy – Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął w tej sprawie postępowanie, zawiadamiając o tym strony pismami z dnia [...] marca i [...] maja 2003r. W toku tego postępowania - dnia [...] lipca 2003r. wydana została w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego decyzja nakazująca inwestorom wykonanie czynności mających doprowadzić budowany obiekt i prowadzone roboty do stanu zgodnego z prawem, polegających na dostarczeniu dokumentacji budowlanej, inwentaryzacyjno-projektowej na dokończenie budowy wraz z oceną techniczną wykonanych robót i właściwymi uzgodnieniami. Na skutek niedotrzymania przez inwestorów terminu zakreślonego do dostarczenia tych dokumentów, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 51 ust. 2 wydał dnia [...] września 2003r. decyzję nakazującą inwestorom zaniechanie dalszych robót i doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym, ale Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił tę decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia ze wskazaniem kontynuowania postępowania legalizacyjnego. Umożliwiło to inwestorom wykonanie obowiązków nałożonych decyzją z dnia [...] lipca 2003r. Starosta K. decyzją z dnia [...] listopada 2003r.- wydaną na podstawie art. 36 a ust. 2 prawa budowlanego – uchylił pozwolenie na budowę z dnia [...] kwietnia 1998r. i umorzył postępowanie z wniosku inwestora o udzielenie pozwolenia na budowę, jako bezprzedmiotowe. Z kolei Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. dwukrotnie (decyzjami z [...].XI.2003r., [...].III.2004r.) zatwierdził zamienny projekt budowlany i udzielił inwestorom pozwolenia na wznowienie robót przy realizacji budynku mieszkalno- gastronomicznego, jednakże decyzje te organ drugiej instancji uchylił podkreślając konieczność badania, czy realizowane przedsięwzięcie jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz wskazując na realizowanie przez inwestorów nadbudowy tarasu. W dniu [...] kwietnia 2004r. inwestor przedłożył projekt uwzględniający roboty budowlane zawierające się w bryle budynku, które zostały zrealizowane według pierwotnie zatwierdzonego projektu budowlanego (tj. bez nadbudowy części tarasu). Ponadto inwestor zrezygnował w aktualnie przedstawionym projekcie z pomieszczenia pizzerii. Projekt obejmuje swoim zakresem dokończenie budowy budynku przeznaczonego w parterze na cele gastronomii a na piętrze – poddaszu - części mieszkalnej jednorodzinnej. Na tej podstawie organ nadzoru budowlanego dnia [...] maja 2004r. wydał decyzję zezwalającą na wznowienie robót. I tę decyzję organ drugiej instancji uchylił, ponieważ nie była ostateczna w dniu [...] maja 2004r., kiedy weszła w życie nowelizacja prawa budowlanego dokonana ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. (Dz.U. Nr 93, poz. 888). Kolejne decyzje – Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego – uruchomiły tok instancji, który doprowadził do kontroli sądowej tych decyzji. Mianowicie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] lipca 2004r. – wydaną na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2003r. Nr 207, poz. 201b ze zm.) w związku z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U.Nr 93 z 2004r. poz. 888): - zatwierdził projekt budowlany autorstwa mgr inż. P.S. na dokończenie robót przy realizacji budynku mieszkalno-gastronomicznego, zlokalizowanego na działce nr [...] w S., - udzielił inwestorom R. i J. S. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego, - zobowiązał inwestora do uzyskania – przed przystąpieniem do użytkowania – pozwolenia na użytkowanie obiektu. W uzasadnieniu stwierdził, że planowana inwestycja jest zgodna z przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Do takiego wniosku uprawnia pisemna opinia wyrażona przez Burmistrza Miasta i Gminy S. w dniu [...] stycznia 2004r. W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonym uchwałą nr XXXVI/187/93 Rady Miejskiej w S. z dnia 29 grudnia 1993r. (Dz.Urz. Woj. Konińskiego nr 5 poz. 48 z 1994r.) działka nr [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 95 MN, to jest na "terenie zabudowy mieszkaniowej od strony ul. [...] i ul. [...] - usługi handlowe w parterach budynków". Ustalenia tego planu obowiązywały w dniu wydania pierwotnego pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego (z kawiarnią na parterze). Kolejne miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego, to znaczy plany zatwierdzone uchwałami: nr XXVIII/139/96 Rady Miejskiej w S. z dnia 10 października 1996r. (Dz. Urzęd.Woj. Konińskiego nr 34, poz. 193 z dnia 27października 1996r.) oraz Nr 328/XXXIX/02 Rady Miejskiej w S. z dnia 28 czerwca 2002r. (Dz.Urzęd.Woj. Wielkopolskiego Nr 102, poz. 2361z dnia 29 lipca 2002r.) nie wprowadziły zapisów, które zmieniłyby ustalone wcześniej przeznaczenie terenu ani nie ustaliły nowego innego przeznaczenia. Wbrew stanowisku zarówno kawiarnia jak i restauracja są szczególnymi formami handlu. Organ orzekający uznał, że różnica w przeznaczeniu pomieszczeń na parterze według pierwotnego projektu i według projektu "aktualnie zmienianego" nie jest zasadnicza. Inwestor rozpoczął budowę na podstawie pozwolenia na budowę według zatwierdzonego projektu budowlanego obejmującego budowę budynku mieszkalno-usługowego, w którego części parteru miała być kawiarnia, a obecnie wystąpił o pozwolenie na wznowienie robót budowlanych polegających na dokończeniu budowy budynku mieszkalno-gastronomicznego. W jego części parterowej przewiduje się usługi gastronomiczne – restaurację. W ocenie organu "tak jak funkcja kawiarni na parterze budynku, tak również restauracja, są zgodne z ustaleniami miejscowego planu". Organ orzekający za chybiony uznał zarzut Z.K. i W.K. – właścicieli sąsiedniego budynku - iż przedmiotowa inwestycja pozbawia ich światła słonecznego. Swoje stanowisko oparł na analizie architektonicznej opracowanej przez uprawnionego architekta. Z kolei zarzut Z. i W.K. odnośnie uciążliwości obiektu "w którym istnieć będą usługi gastronomiczne" nabierze aktualności przy rozpatrywaniu wniosku o pozwolenie na użytkowanie i to w zakresie, w jakim działalność inwestora zostanie zakwestionowana przez organy ochrony środowiska, czy też ewentualnie w innych postępowaniach prowadzonych w zakresie uciążliwości, nie wykluczając postępowania cywilnego. Jeśli chodzi o protest właścicieli sąsiedniej nieruchomości przeciwko zastąpieniu przez inwestorów niskich barierek tarasu, przewidzianych pierwotnym projektem budowlanym, drewnianymi pergolami wyższymi o około 1 m, to według organu orzekającego tego rodzaju zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa ani nie narusza usprawiedliwionych interesów osób trzecich. Odwołanie od tej decyzji wnieśli Z.K. i W.K. – właściciele sąsiedniej nieruchomości- zarzucając naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego przez zalegalizowanie zmian wprowadzających całkowicie nowy element w projekcie budynku w stosunku do pierwotnie realizowanego projektu budowlanego, w oparciu o który inwestorzy rozpoczęli budowę, a mianowicie drewnianych pergoli w miejsce barierek okalających taras. Odwołujący przypomnieli wytyczne udzielone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego organowi I instancji w zakresie konieczności ustalenia, czy zamierzona działalność gastronomiczna, będąca specyficzną formą działalności handlowej, jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ orzekający nie dokonał w tym zakresie żadnych dodatkowych ustaleń, a w szczególności nie zbadał zarzutu, że wydana przez Burmistrza Gminy i Miasta S. opinia z dnia [...] stycznia 2004r. dotyczy (w zakresie usług handlowych na parterze budynku) ulic: [...] oraz [...]. Tymczasem w projektowanym budynku przewiduje się prowadzenie działalności gastronomicznej na parterze także od drugiej strony. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] sierpnia 2004r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wyjaśnił, że decyzja o zatwierdzeniu projektu i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót na podstawie tego projektu, może zostać wydana, jeżeli zobowiązany inwestor wykona nałożone na niego obowiązki. Zdaniem organu odwoławczego, taka sytuacja zachodzi w rozpatrywanej sprawie. Załączona do akt sprawy dokumentacja została poprawiona, ujednolicona i w zakresie planowanych robót budowlanych przewidzianych do zakończenia inwestycji nie zawiera już elementów zabudowy tarasu wykraczających poza bryłę realizowanego budynku. Burmistrz Miasta i Gminy S. w piśmie z dnia [...] stycznia 2004r. zaświadczył "że przedmiotowy obiekt jest zgodny z ustaleniami planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego Miasta S." Następnie wskazał, że "przedmiotowy obiekt ma być budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym z parterem przeznaczonym w całości na usługi gastronomiczne: restauracja i pizzeria wraz z zapleczem kuchennym i socjalnym". Wbrew zarzutowi odwołania, wskazane zostało położenie nieruchomości i przeznaczenie całego parteru na usługi gastronomiczne. Zaświadczenie Burmistrza jest dla organów nadzoru wiążące. Powyższa decyzja jest przedmiotem skargi wniesionej do Sądu przez Z.K. i W.K. Skarżący zarzucili, iż organy obu instancji wydały decyzje "w oparciu o projekt wprowadzający całkowicie nowy element w budynku, w stosunku do pierwotnie realizowanego projektu budowlanego, w oparciu o który inwestorzy rozpoczęli budowę" oraz bez uprzedniego należytego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych. Wskazali też, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy popadł w sprzeczność z uprzednio prezentowanym poglądem, iż zamontowanie drewnianych pergoli pomiędzy słupkami, zamiast – jak przewidywał pierwotny projekt- balustrady pomiędzy słupkami ceglanymi jest nową inwestycją, wymagającą zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. Zatem tego rodzaju zmiana nie może być zalegalizowana w trybie art. 51 prawa budowlanego. Żaden z organów orzekających nie odniósł się do twierdzeń skarżących, popartych złożonym szkicem sytuacyjnym, iż jedna część budynku przylega do Placu [...] i od tej strony także ma być prowadzona działalność gospodarcza na parterze budynku. W tym zakresie Burmistrz nie wyraził opinii o zgodności inwestycji z planem. Wojewódzki Inspektor Nadzory Budowlanego wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się uzasadniona. Organy nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie po dniu [...] listopada 2003r. przeoczyły, iż w tej dacie Starosta K. na podstawie art. 36 a ust. 2 prawa budowlanego uchylił pozwolenie na budowę z dnia [...] kwietnia 1998r., na podstawie, którego małżonkowie S. prowadzili roboty budowlane w warunkach istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Skoro więc w tym trybie decyzja z 1998r.- zatwierdzająca konkretny projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę – została wyłączona z obrotu prawnego, to kontynuacja postępowania legalizacyjnego nie może opierać się na dokonaniu czynności mających doprowadzić budowę do stanu zgodnego z pierwotnym pozwoleniem. Nadto, w wyniku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę inwestor stracił uprawnienia do dalszego wykonywania robót budowlanych, a wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę lub decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót (ust. 2 art. 37 prawa budowlanego). Kontynuowanie procesu legalizacyjnego w oparciu o złożony na podstawie decyzji organu nadzoru budowlanego projekt zamienny będzie możliwe dopiero po dokładnym i wnikliwym sprawdzeniu, które znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu, czy zamierzona inwestycja jest zgodna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i z warunkami technicznymi. Od tego sprawdzenia należało rozpocząć postępowanie na podstawie przepisów art. 51 prawa budowlanego, bowiem sprzeczność z planem zamierzenia inwestycyjnego realizowanego w warunkach istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, które doprowadziły do wyeliminowania z obrotu pozwolenia na budowę, wykluczałaby możliwość doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Zapisy obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego są przecież przepisami prawa miejscowego. Nie jest też możliwe zatwierdzenie projektu budowlanego bez sprawdzenia, czy nie zostały naruszone warunki techniczne w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Poza tym wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany "na dokończenie robót" w sytuacji całkowitego uchylenia pozwolenia na budowę z 1998r. może wskazywać na pominięcie w procesie legalizacji robót już zrealizowanych w warunkach istotnego odstępstwa od pierwotnego projektu. Wbrew stanowisku reprezentowanemu przez organy orzekające, zaświadczenie Burmistrza co do zgodności konkretnego zmierzenia inwestycyjnego z przepisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie jest dla tych organów wiążące, a materiał dowodowy zgromadzony w aktach administracyjnych nie pozwala na podzielenie jednoznacznego stanowiska zajętego w tej kwestii. W aktach administracyjnych [...] znajduje się (jako załącznik nr 2) kserokopia arkusza [...],[...] z którego wynika, że działka nr [...] przy ulicy [...] podobnie jak przylegająca do niej działka skarżących nr [...] (ul [...]) usytuowane są w grupie działek położonych na fragmencie powierzchni – mających kształt klina, którego podstawa przylega do ulicy [...], a szczyt (działka nr [...]) do wejścia na Plac [...] od ulicy [...]. Takie użytkowanie działek sprawia, że chociaż wejścia na działki inwestorów i skarżących wiodą od ulicy [...] nr [...] i [...], to z drugiej strony (w swej szerokości) przylegają do Placu [...]. Zastrzeżenia skarżących – co wynika z ich pisma do organu nadzoru budowlanego z dnia [...] marca 2003r. (załącznik nr 13 akt administracyjnych) – wzbudziło to, że inwestorzy zamiast, jak wynikało z pozwolenia na budowę z 1998r., budować dom z przeznaczeniem jego części na kawiarnię od strony ulicy [...] obecnie "wystąpili o zmianę sposobu użytkowania istniejącego domu na handlowo-gastronomiczno-hotelowy, do którego wejście planowane jest od strony tarasu położonego na wysokości około 2,5 m i wykorzystanie go do grilowania i ustawienia stolików". Właśnie pobudowanie na tym tarasie murowanego grila i siedziska oraz okolenie tarasu drewnianymi pergolami, pełniącymi funkcje parawanu wywołuje opór skarżących. Jest on zrozumiały, jeżeli zważy się jak niskie są budynki mieszkalne na sąsiednich działkach po obu stronach tarasu i jak bliska jest odległość sąsiednich budynków od tarasu usytuowanego nad kondygnacją parteru przeznaczonego na część gastronomiczną. Najlepiej oddaje ten stan faktyczny zdjęcie na k. 68 akt [...]. Skoro skarżący przez cały czas zarzucali, że tego rodzaju inwestycja pozostaje w sprzeczności z postanowieniami planu miejscowego organy orzekające nie mogły poprzestać na powoływaniu się na stanowisko wyrażone w zaświadczeniu Burmistrza, lecz samodzielnie zinterpretować zapisy planu miejscowego. Jeśli chodzi o organ drugiej instancji, to nie może on pominąć wytycznych jakich udzielił w uzasadnieniach swoich wcześniejszych decyzji kasacyjnych, w tym i swoich wątpliwości co do zgodności inwestycji, zrealizowanej w warunkach istotnych odstępstw, z planem zagospodarowania przestrzennego od czasu wyrażenia przez organ odwoławczy takich wątpliwości nie przybyło przecież materiału dowodowego, który pozwoliłby te wątpliwości rozwiać. Z fragmentu części opisowej planu obowiązującego w czasie dzielenia pozwolenia na budowę z 1998r. (k.48 i 49 akt [...]) wynika, że teren oznaczony symbolem 95 MN jest terenem zabudowy mieszkaniowej, na którym przewidziano – i to "od strony ul. [...] i [...] usługi handlowe w parterach budynków. Dotychczasowe użytkowanie nie ulega zmianie". Z kolei w punkcie 7 części opisowej planu pt. "ustalenia realizacyjne" zawarto wyraźne zastrzeżenie, że "na terenach oznaczonych symbolem MN dopuszcza się lokalizację usług o charakterze nieuciążliwym dla zabudowy mieszkaniowej". Jak się mają te zapisy do zamiaru wykorzystania całej części parterowej na restaurację z pomieszczeniami stanowiącymi jej zaplecze oraz z zabudową tarasu – który w żadnym razie za kondygnację parterową nie może być uznany – organy administracyjne nie rozważyły, mimo że stwierdziły, że kolejne plany miejscowe te zapisy przyjęły. Czy tak jest istotnie nie można skontrolować z powodu braku w aktach administracyjnych stosownych wypisów obowiązującego planu oraz ogólnikowości stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu decyzji. Gdy nawet tak było, to za przedwczesne należy uznać wywody organu pierwszej instancji, iż restauracja jest szczególną formą handlu dozwolonego planem. Jak wykłada się znaczenie poszczególnych pojęć w planie powinno bowiem wynikać z części opisowej planu, a po wtóre zapisy omawianego planu pozwalały na lokalizowanie na tym terenie w parterach budynków mieszkalnych n i e u c i ą ż l i w y c h usług handlowych. Organy orzekające nie mogły zatem uchylić się od oceny już w tym postępowaniu uciążliwości zamierzonej przez inwestorów w parterze budynku działalności gastronomicznej. Skoro zatem sprawa nie dojrzała do rozstrzygnięcia i wymaga uzupełnienia we wskazanych kierunkach – należało na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 i 3, art. 152 i art. 200 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzec jak w sentencji. /-/M.Górecka /-/B.Kamieńska /-/E.Brychcy hp