III SA/Po 1081/16

Dnia 4 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Mirella Ławniczak (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 roku przy udziale sprawy ze skargi J. L. A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. na orzeczenie Zarządu Województwa z dnia [...] października 2016 roku nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie projektu w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego oddala skargę J. L. A. Sp. z o. o złożyła wniosek o nr [...] o dofinansowanie projektu pt. "ograniczenie emisji zanieczyszczeń oraz poprawa jakości usług komunikacji zbiorowej świadczonych przez Gminę J. w obszarze transportu publicznego". W zadaniu Nr 9 projektu w ramach promocji przewidziano festyny promujące projekt i tak: festyn otwierający inwestycję Centrum Przesiadkowego, a w jego ramach zaproszenia, catering, konferansjer, festyn zamknięcia na [...] Rynku wraz z koncertem, bezpłatną prezentacją autobusów, namiotem, nagłośnieniem, sceną, rajd rowerowy, kolejny festyn zamknięcia na [...] Rynku wraz koncertem, bezpłatna prezentacja autobusów, namiot, nagłośnienie, scena, opracowanie strategii promocyjnej inwestycji, emisję spotów w radio, relacje w telewizji, artykuły prasowe, gadżety dla dzieci w ramach festynów, tablice informacyjne oraz pamiątkowe, plakaty, bilbordy reklamowe, ścianki, banery. W dniu 20 lipca 2016 r. J. L. A. wezwane zostały do skorygowania i uzupełnienia elementów wniosku, w tym także kosztów kwalifikowalnych. W piśmie wskazano stronie iż wydatki związane z koncertami, nagłośnieniem, sceną, cateringiem, konferansjerką należy wydzielić z całości zadań i przenieść do wydatków niekwalifikowalnych. Strona w odpowiedzi na pismo przesłała w dniu 27 lipca 2016 r. skorygowany formularz wniosku i skorygowane załączniki, ale nie dokonała przesunięcia kosztów kwalifikowanych. Uzupełniła jedynie swoje stanowisko w tym zakresie w ten sposób, że promocja projektu została opracowana na podstawie sprawdzonego scenariusza podczas organizowania kampanii informacyjnej dla innego projektu unijnego, na który beneficjent otrzymał już dofinansowanie. Podkreślono, że przeprowadzenie festynów jest niezbędne dla przyciągnięcia szerokich rzesz mieszkańców. W dniu 24 sierpnia 2016 r Urząd Marszałkowski Województwa [...] Departament Wdrażania Programu Regionalnego poinformował Prezesa zarządu JLA o tym, że projekt uzyskał ocenę negatywną z powodu niespełnienia kryterium formalnego nr 13.Organ uznał, że w ramach oceny formalnej stwierdzono, że część kosztów przedstawionych w pkt 5.1.1 wniosku nie kwalifikuje się do dofinansowania. W piśmie o korektę wskazano wnioskodawcy, że powinien wydzielić i przenieść wskazane przez organ koszty do kosztów niekwalifikowanych. Podkreślono, że koszty związane z koncertami, nagłośnieniem, sceną, cateringiem, konferansjerką nie są adekwatne do przedmiotu projektu. Strona do uwag się odniosła, ale kosztów nie wydzieliła, zgodnie z poleceniem organu. Wskazano też w informacji, że błędnie strona opracowywała promocję projektu w oparciu o wytyczne realizacji Projektów na lata 2007-2013, bo powinna w oparciu o wytyczne na lata 2014-2020. Strona złożyła protest. W proteście zarzuciła organowi, że w ocenie projektu pominął cel, jakiemu mają służyć działania zaproponowane przez beneficjenta. Festyny nie są nastawione na zapewnienie jedynie samej rozrywki dla gości, ale poprzez odpowiednio zorganizowane animacje i zajęcia odbywa się edukacja przez zabawę dla najmłodszych. Ponadto festyny pomogą przyciągnąć dużą liczbę osób, a sam festyn otwarcia przewiduje prezentację Centrum Przesiadkowego, co jest idealnym rozwiązaniem, jeśli chodzi o zachęcenie mieszkańców do korzystania z innych niż samochodowe środków transportu. Ważnym elementem na festynach będzie informowanie mieszkańców z jednej strony o zagrożeniu, jakie niesie ze sobą ekspansywne korzystanie z samochodów osobowych, z drugiej zaś o korzyściach wynikających z wyboru niskoemisyjnego transportu zbiorowego. Każdy z uczestników festynu będzie mógł dokładnie obejrzeć autobusy, porozmawiać z kierowcami, zrobić pamiątkowe zdjęcie. Składający protest zaakcentował słaby oddźwięk promocji tradycyjnej, ich utarte schematy, niską skuteczność przyswajania informacji w takiej formie. Natłok tradycyjnych treści reklamowych powoduje, że potencjalni konsumenci unikają takich komunikatów. W dniu 5 października 2016 roku Komisja Odwoławcza Instytucji Zarządzającej nie uwzględniła protestu. W uzasadnieniu wskazano, że wydatki dotyczące organizacji festynów nie są niezbędne do realizacji Projektu. Komisja Odwoławcza uznała, że działania promocyjne powinny mieć charakter uzupełniający do podstawowego przedsięwzięcia inwestycyjnego oraz że wydatki powinny być ponoszone racjonalnie i efektywnie. Wydatki wskazane przez stronę dotyczące organizacji festynów należy uznać za nieracjonalne i zbędne do realizacji Projektu. Nie odnoszą się one bezpośrednio do realizacji głównych działań inwestycyjnych Priorytetu 3.3.1, a mają charakter przede wszystkim rozrywkowy. Ponadto wskazano, że zgodnie z pkt 2.16 ppkt wytycznych IZ WRPO na lata 2014-2010 w sprawie kwalifikowalności kosztów objętych dofinansowaniem ze środków EFRR – niekwalifikowalne są koszty "inne, poniesione bez zgody IZ WRPO w trakcie realizacji projektu". Ponownie wskazano, że zobowiązano beneficjenta do wydzielania konkretnych kosztów, a ten nie przeniósł wydatków, w konsekwencji nie zastosował się do uwag IZ WRPO. Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze zasadniczo powieliła zarzuty, uznała, że zaproponowany przez wnioskodawcę sposób promocji przedsięwzięcia spełnia wymogi racjonalnego, a przede wszystkim efektywnego wykorzystania środków publicznych. Zdaniem skarżącego festyny są bardzo dobrym rozwiązaniem dla podniesienia stanu świadomości i korzyści płynących z powstania konkretnej inwestycji, a aby je zorganizować należy zaprosić konferansjera, artystów, zamontować scenę, i nagłośnienie. Są to wydatki konieczne dla zorganizowania festynu. Celem działań promocyjnych w postaci festynów promocyjnych jest budowanie pozytywnego wizerunku konkretnego przedsięwzięcia. Przy okazji można informować społeczeństwo o zagrożeniu, jakie niesie ekspansywne korzystanie z samochodów i o korzyściach wynikających z wyboru niskoemisyjnego transportu zbiorowego. Zdaniem skarżącego efektem przeprowadzonej promocji będzie prezentacja oświetlenia oraz nowych i zmodernizowanych dróg w mieście, które pozwolą na rozładowanie ruchu w centrum miasta oraz usprawnią i ułatwią autobusom docieranie w miejsce przeznaczenia zgodnie z planem. Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje stanowisko. Wskazał, że działania informacyjno-promocyjne winny mieć charakter uzupełniający do podstawowego przedsięwzięcia inwestycyjnego, jakim był m.in. zakup autobusów, budowa centrum przesiadkowego wraz z parkingiem, montaż paneli fotowoltaicznych, budowa myjni autobusowej, modernizacja oświetlenia ulicznego, przebudowa przystanków, budowa nowych oraz przebudowa dróg. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: Ppsa) – sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność określone w art. 3 § 2 powołanej ustawy. Stosownie do art. 3 § 3 tej ustawy, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Taką ustawą szczególną jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 217 ze zm., określaną także jako: "ustawa wdrożeniowa"). Zgodnie z art. 61 tej ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w jej art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Skarga ta jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Skarga podlega wpisowi stałemu (ust. 2) Kompletna dokumentacja, o której mowa w ust. 2, obejmuje: 1) wniosek o dofinansowanie projektu, 2) informację o wynikach oceny projektu, o której mowa w art. 46 ust. 3, 3) wniesiony protest, 4) informację, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1 - wraz z ewentualnymi załącznikami (ust. 3). Kompletna dokumentacja jest wnoszona przez wnioskodawcę w oryginale lub w postaci uwierzytelnionej kopii (ust. 4). Sąd rozpoznaje skargę w zakresie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 30 dni od dnia wniesienia skargi (ust. 5). Wniesienie skargi: 1) po terminie, o którym mowa w ust. 2, 2) bez kompletnej dokumentacji, 3) bez uiszczenia wpisu stałego w terminie, o którym mowa w ust. 2 - powoduje pozostawienie jej bez rozpatrzenia, z zastrzeżeniem ust. 7 (ust. 6). W przypadku wniesienia skargi bez kompletnej dokumentacji lub bez uiszczenia wpisu stałego sąd wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia dokumentacji lub uiszczenia wpisu w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem pozostawienia skargi bez rozpatrzenia. Wezwanie wstrzymuje bieg terminu, o którym mowa w ust. 5 (ust. 7). W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8). Stosownie do art. 64 ustawy w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy. Istota sporu sprowadza się do tego, czy można uznać za kwalifikowalne określone działania promocyjne wskazane przez stronę w tabeli 5.1.1 wniosku o dofinansowanie. Podział na koszty kwalifikowalne i niekwalifikowane różni się w zależności od programu operacyjnego, w ramach którego beneficjent stara się o dofinansowanie. W ramach przedmiotowego projektu materialnymi przesłankami dla oceny kwalifikowalności kosztów były zapisy Wytycznych Instytucji Zarządzającej WRPO na lata 2014-2020 "w sprawie kwalifikowalności kosztów objętych dofinansowaniem ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego" oraz zapisy regulaminu Konkursu Nr [...], zaś konsekwencją nieprawidłowej kwalifikowalności kosztów jest uznanie za niespełnione kryterium nr 13 oceny formalnej wniosku. Kryterium to, jako obligatoryjne skutkuje negatywną oceną formalną wniosku i jego odrzuceniem. W części definiującej kryterium wskazano, że wydatkami kwalifikującymi się do objęcia dofinansowaniem są wyłącznie wydatki niezbędne do realizacji projektu i faktycznie poniesione przez wnioskodawcę w okresie realizacji projektu. Sprawdzeniu podlega w szczególności, czy: 1) zakres rzeczowy projektu spełnia wymogi kwalifikowalności dla danego Działania (cyt. wyżej wytyczne w sprawie kwalifikowalności...) 2) wydatki wskazane Projekcie co do zasady uznać można za kwalifikowalne 3) wydatki poniesione zostały przez wnioskodawcę w odpowiednim okresie (nie wcześniej niż 1 stycznia 2014 i nie później niż 31 grudnia 2023 r. z wyjątkiem projektów objętych zasadami pomocy publicznej i szczegółowych regulacji konkursowych) 4) projekt nie został sfinansowany w ramach innego programu pomocowego. Wytyczne w pkt.2.5 określają koszt kwalifikowany jako sumę pewnych cech, przy czym wszystkie wyszczególnione warunki kwalifikowalności musza być spełnione łącznie. Sporne w niniejszym postępowaniu koszty spełniają część tych warunków, ale nie wszystkie. Na gruncie zapisów wniosku o dofinansowanie, Regulaminu Projektu i definicji kryterium Nr 13 wątpliwości wzbudziło spełnienie warunku określonego w pkt 2.5 lit.l wytycznych tj. czy jest on niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu. Wskazano to wyraźnie w orzeczeniu Komisji Odwoławczej , w którym zajęto stanowisko, że wskazane wydatki dotyczące organizacji festynów nie są niezbędne do realizacji Projektu. Podkreślono, że wydatki na działania informacyjne, promocyjne powinny mieć charakter uzupełniający do podstawowego przedsięwzięcia inwestycyjnego oraz że wydatki powinny być ponoszone racjonalnie i efektywnie. Podzielić należy stanowisko organu, że w istocie te konkretne działania jakkolwiek "co do zasady" można uznać za kwalifikowane, to z uwagi na ich charakter nie są niezbędne dla realizacji projektu .Regulamin konkursu zakłada wprawdzie, iż komponentem każdego projektu obligatoryjnie muszą być działania związane z promowaniem (a więc "co do zasady", jak wskazano w kryterium Nr 13 kwalifikowalne), ale promowaniem "korzystania z komunikacji zbiorowej, rowerowej lub ruchu pieszego". Zdaniem Sądu występ gwiazd, catering, konferansjer, scena, nagłośnienie to promowanie raczej samej imprezy i jej organizatora, a nie idei korzystania z komunikacji. Trudno uznać, że występ gwiazdy muzyki pop czy prowadzący imprezę konferansjer zachęcą do korzystania z transportu publicznego czy rowerowego. Sam rajd rowerowy został zresztą uznany za koszt kwalifikowany jako promujący transport rowerowy, natomiast towarzyszące festynom koncerty, catering i dodatkowe atrakcje dla publiczności nie stanowią w ocenie sądu działań racjonalnych, mających bezpośredni wpływ na świadomość potencjalnych korzystających z tych form transportu. Wydatki te generalnie należą do grupy kwalifikowalnych, bowiem są one też wydatkami promocyjnymi, ale ich rodzaj, specyfika, istota powodują, że nie mogą być uznane w tym projekcie za kwalifikowalne, bo nie nawiązują bezpośrednio do korzystania z transportu i nie są niezbędne. Impreza otwarcia VIP, występ gwiazdy muzyki pop, konferansjer, catering same w sobie mogą stanowić pożytek dla słuchaczy i obserwatorów, ale w ocenie sądu nie mogą posłużyć korzystaniu z transportu. Sam skarżący niekonsekwentnie w proteście i skardze podnosi, że ulotki, broszury to działalność promocyjna mało skuteczna, ale we wniosku w zadaniu Nr 9 wskazuje na konieczność promocji poprzez plakaty, tablice z informacjami, ulotki, banery reklamowe, artykuły prasowe, spoty reklamowe i telewizyjne. Uznaje więc potrzebę takich form promocji. Podkreślić też należy, że organ jednoznacznie w piśmie z dnia 20 lipca 2016 roku o uzupełnienie i skorygowanie formularza wniosku zaznaczył, że wyłącznie koszty dotyczące działań informacyjno – promocyjnych odnoszących się do transportu publicznego, rowerowego bądź pieszego należy wykazać w Kosztach kwalifikowalnych. Organ nie kwestionował potrzeby wydatkowania takich kosztów, ale nakazał przeniesienie kosztów związanych wyłącznie z kwestią rozrywkową takich jak koncert, nagłośnienie, scena catering, konferansjerka. Nie zakwestionowano wszystkich form promocji, ale konkretnie określonych i z konkretnego powodu. Festyn sam w sobie zawsze będzie kojarzony ze sceną, nagłośnieniem, atrakcyjnym prowadzeniem, koncertem, taka jest idea festynu, jako imprezy publicznej dla większej grupy osób. Właśnie taką formę promocji organ zakwestionował i uznał za zbędną. Festyn to zawsze impreza publiczna związana z jakąś uroczystością, można promować sam festyn, zapewnić mu frekwencję, by docenić organizatorów, ale nie można uznać, że festyn służy promocji konkretnego celu i zorganizowany jest tylko w tym celu, bo zawsze zapewnia atrakcje, zabawę dla jego uczestników, a nie jest ukierunkowany konkretnie na promocję jakiegoś przedsięwzięcia. Niezbędność kosztów promocji winna polegać na działaniach rzeczowych, konkretnych, ukierunkowanych na promowanie danego produktu czy przedsięwzięcia. W przeciwnym wypadku byłoby to w ocenie sądu nadmiernym wydatkowaniem pieniędzy publicznych. Organ słusznie wskazał, że podstawowym przedsięwzięciem, zasadniczymi wydatkami, które zostaną uznane za kwalifikowalne są inwestycje takie jak kupno autobusów, budowa dróg, przystanków, oświetlenia. To one stanowią zasadniczy cel projektu, w tym celu strona ubiega się o finansowanie. Natomiast wydatki wiązane z jej promocją muszą być uboczne i racjonalne, ale służące korzystaniu z tego, o co wnosi ubiegający się o dofinansowanie. Zapewnienie rozrywki, uatrakcyjnienie wolnego czasu mieszkańcom to już dodatkowe i uboczne skutki takiej formy promocji. Muszą one być rzeczowe, związane bezpośrednio z projektem, a nie nastawione na docieranie do szerokich mas za pośrednictwem wyłącznie rozrywki, zabawy, bo właśnie taki rodzaj promocji rozmywa konkretny cel, jakim jest informowanie, rzetelne, precyzyjne o realizowanym, przedsięwzięciu. Taka forma promocji poprzez tego rodzaju środki nie przybliży potencjalnym użytkownikom stanu dróg, przystanków, oświetlenia czy parkingów. Beneficjent organizując promocję nie może z pola widzenia tracić celu projektu, jakim jest uzyskanie środków na poparcie usług komunikacji zbiorowej, a zachęcanie do korzystania z niej jest już konsekwencją realizacji tego przedsięwzięcia. Zachęcanie to nie może więc być wydatkowane nadmiernie i nieracjonalnie. Rację ma organ podnosząc w odpowiedzi na skargę, że elementy działań informacyjno-promocyjnych nie pozostają w bezpośrednim związku z celem Projektu/Działania 3.3 w taki sam sposób, w jaki z celem projektu /działania 3.3 związany jest rajd rowerowy, czy odpowiednio dobrane zajęcia i animacje, bo daje to bezpośredni, odpowiedni poziom informacji o danym zdarzeniu, danej inwestycji. Występ gwiazdy, catering, scena, nagłośnienie nie jest konstruktywną informacją ani nie pozwala przybliżyć przedmiotu promocji. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.