III SA/Po 1106/16

Dnia 31 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Marek Sachajko (spr.) WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2017 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w Poznaniu Z. P. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 15 września 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę W dniu 08 czerwca 2015 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Lesznie ustalili, że w [...] w Grodzisku Wielkopolskim, przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa prowadził [...] (dalej również: "skarżący"), znajdowały się dwa urządzenia: Black Mustang nr 800801 oraz Apollo Games nr A02TA0008468, przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: I)/ IJ z 2016 r., poz. 471). Ww. urządzenia były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Oględziny wykazały ponadto, że nie były one oznaczone numerem zezwolenia, ani numerami poświadczenia ich rejestracji, charakterystycznymi dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami ww. ustawy. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Obecny podczas kontroli [...] okazał umowę najmu powierzchni użytkowej nr 001027 z dnia 27 maja 2014 r. zawartą pomiędzy kontrolowanym - [...], posiadającym tytuł prawny do władania lokalem, a spółką [...] Spółka z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, która wynajęła część kontrolowanego lokalu w celu urządzania i prowadzenia gier na automatach w ramach prowadzonej działalności gospodarczej oraz ramową umowę dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia 01 czerwca 2015 r., zawartą przez kontrolowanego ze spółką [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, na okoliczność wynajęcia części lokalu w celu zainstalowania urządzeń go gier, na których spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Opis przeprowadzonych eksperymentów z gier na kontrolowanych automatach oraz ustalenia kontrolujących zostały udokumentowane w protokole kontroli nr [...] z dnia 08 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie postanowieniem z dnia 29 czerwca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w zakresie wymierzenia stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na dwóch automatach: Black Mustang nr 800801 oraz Apollo Games nr A02TA0008468, poza kasynem gry. W dniu 6 sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wydał decyzję nr [...], którą wymierzył [...] karę pieniężną w wysokości 24000 złotych z tytułu urządzania gier na ww. automatach, poza kasynem gry. Ww. decyzja została doręczona stronie w dniu 11 sierpnia 2015 r. Od powyższej decyzji p. [...] , działając przez pełnomocnika, złożył do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu odwołanie z dnia 24 sierpnia 2015 r. (nadane w placówce pocztowej w dniu 25 sierpnia 2015 r.), zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji oraz zarzucając jej: 1. rażące naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust 2 Konstytucji, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, w związku z art. 233 § 1 pkt. 2) lit a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa, poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż organ I instancji nie wykazał koniecznych przesłanek nałożenia kary na odwołującą się, w szczególności nie wykazał, by odwołujący się urządzał gry na automatach poza kasynem gry, sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz powołanych wyżej, ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanowił podwójną karę za ten sam czyn; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 08/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5,§ 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej), a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń (sprawy C-98/14, C-213/11, C-214/11, C- 217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00); 3. w związku z art. 233 § 1 pkt. 2) lit. a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa, poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nowe ograniczenia wymagania w odniesieniu do urządzeń do gier, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w celu nałożenia na odwołującą się obowiązków i sankcji, mimo iż ustawa ta zawiera szereg przepisów technicznych, a jej uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji; 4. naruszenie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa poprzez nieumorzenie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo iż brak było przedmiotu tego postępowania, nadto istniały przeszkody prawne w orzekaniu o karze; 5. naruszenie art. 216 § 1 w zw. z art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa poprzez wydanie postanowienia w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania w dniu wydania decyzji kończącej postępowanie w I instancji, a w konsekwencji uniemożliwienie odwołującemu się dokonania weryfikacji zasadności tego rozstrzygnięcia incydentalnego przed wydaniem decyzji w sprawie, 6. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 w związku z art. 233 § 1 pkt. 2) lit. a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa poprzez brak zbadania stanu faktycznego w zakresie dotyczącym technicznego charakteru przepisów, na których oparto odpowiedzialność odwołującego się, brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki, arbitralną, wybiórczą i dowolną ocenę dowodów. W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji w całości oraz umorzenie postępowania. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie podzielił argumentacji przedstawionej przez odwołującego i decyzją nr [...] z dnia 15 września 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Decyzja organu odwoławczego została doręczona stronie w dniu 20 września 2016 r. Organ wskazał, że na odwołującego prawidłowo nałożono karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozdziale dziesiątym ustawy o grach hazardowych określone zostały bowiem kary pieniężne za urządzanie gier hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). W tym przypadku kara wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, protokół kontroli z opisem przeprowadzonych gier kontrolnych oraz pozostała dokumentacja zgromadzona w aktach sprawy, bezsprzecznie dowodzi, iż gry urządzane na automatach o nazwie Black Mustang nr 800801 oraz Apollo Games nr AO2TA0008468, są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gry miały charakter losowy i były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Przedmiotowe automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, przeliczając na pieniądze odpowiednią ilość posiadanych punktów kredytowych (1 zł za 10 punktów), uzyskanych za wpłacone środki oraz zdobytych jako wygrane podczas gier. W ocenie organu odwoławczego gry odbywały się również o wygrane rzeczowe, czyli o wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ powołał się przy tym na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 września 2000 r., sygn. akt II SA 1779/99. W ocenie organu [...] należało uznać za osobę urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Pismem z dnia 22 września 2016 r. [...], reprezentowany przez pełnomocnika, na podstawie przepisu art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi złożył do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wniosek o wstrzymanie wykonania ww. decyzji. Powyższy wniosek wpłynął do organu w dniu 28 września 2016 r. Następnie, w dniu 07 października 2016 r. (skarga ta została nadana pocztą w dniu 05 października 2016 r.) strona, działając poprzez pełnomocnika zaskarżyła ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Po rozpatrzeniu wniosku strony Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu postanowieniem nr [...] odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W skardze skarżący zarzucił decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu nr [...] z dnia 15 września 2016 r.: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo, że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a), art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 infine) i art. 10 (w szczególności ust. 1), w zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych), w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji, w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem. Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej; art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawy C-213/11, C-214/11, C- 217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00), poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art, 2 ust. 3, 4, 5, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a), art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa; art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych), w związku z § 4, §5, §8i§10w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej), a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawy C-213/11, C-214/11, C- 217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00), poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, brak było możliwości jego zastosowania; 4. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, mimo iż występowały ku temu przesłanki; 5. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie; 6. naruszenie art. 144 § 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa poprzez doręczenie decyzji z dnia 25 sierpnia 2016 r. [data decyzji błędnie wskazana - przypis organu] pełnomocnikowi skarżącego poprzez operatora pocztowego, podczas gdy doręczenia pełnomocnikom od dnia 1 stycznia 2016 r. powinny odbywać się w siedzibie organu albo w formie elektronicznej. W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, rozważenie wyeliminowania z obrotu prawnego również decyzji Organu I instancji, wydanie postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 15 września 2016 r. oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 16 listopada 2016 r. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 [dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej. Wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu 27 maja 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni z [...] sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej". Podkreślić należy, że nazwa umowy tj. najmu powierzchni użytkowej nie odzwierciedla w pełni jej treści. Skarżący został w umowie tej określony jako "współpracujący". W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest najem powierzchni użytkowej bez wskazania metrażu. Na mocy § 3 ust. 3 umowy skarżący zobowiązał się m.in. do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłócona pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce swobodnego dostępu do automatów, powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu. Ponadto na podstawie § 5 ust. 4 umowy spółka uprawniona jest do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia m.in. w przypadku gdy eksploatacja automatu nie przynosi spółce w okresie jednego miesiąca przychodu wyższego od wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 umowy. Podkreślić należy, że obowiązki wynikajże z realizacji ww. umowy są szersze niż obowiązki wynikające z kodeksowej umowy najmu. Powyższe postanowienia umowne, zdaniem Sądu, wykracza poza istotę umowy dzierżawy. Sugeruje to bowiem, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył w eksploatacji automatu. Ponadto skarżący w dniu 1 czerwca 2015 r. zawarł umowę dzierżawy powierzchni z firmą [...] Sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa dzierżawy powierzchni ". W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu, pod instalację urządzenia do gier, na którym spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Na mocy § 2 ust. 1 umowy strony określiły miesięczny czynsz w wysokości 500,00 zł (pięćset złotych). Czynsz ten miał być płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Z kolei w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń skarżący miał obowiązek niezwłocznego powiadomienia o tym fakcie spółki. Podkreślenia nadto wymaga, że czynsz dzierżawy miał być płatny dopiero od chwili uruchomienia urządzeń. Nie był on zatem uzależniony od samego zajęcia powierzchni w lokalu skarżącego, lecz od uruchomienia, a w konsekwencji - działania automatu. Powyższe postanowienia także i tej umowy, zdaniem Sądu, wykraczają poza istotę umowy dzierżawy. Okoliczności wskazane w umowie świadczą o tym, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył w eksploatacji automatu. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej udział w procesie urządzania gier na automacie. Powyższy udział świadczy o tym, że obowiązki strony wykraczały poza ramy standardowej umowy dzierżawy uregulowanej w Kodeksie cywilnym, a obowiązki, które przyjął na siebie skarżący (comiesięczna kwota wypłacana przez właściciela urządzeń), wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Również sposób określenia czynszu wykracza poza kodeksową regulację, gdyż został uzależniony od uruchomienia urządzeń. Zdaniem Sądu oczywistą okolicznością jest, że podmiot, który czerpie wprost zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy regulującej tę działalność. Należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. posiada wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) treść kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił też, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Podkreślić także należy - w aspekcie procesowym - że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem. W zakresie zarzutu wskazanego w skardze dotyczącego problematyki formalnoprawnej tj. rażącego naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 w związku z art. 233 § 1 pkt. 2) lit. a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa Sąd uznaje ten zarzut jako niezasadny. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń w lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do zarzutów skarżacego. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd wskazuje, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 144 § 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa poprzez doręczenie decyzji pełnomocnikowi skarżącego poprzez operatora pocztowego. Na podstawie art.144 § 5 ustawy - Ordynacja podatkowa doręczanie pism pełnomocnikowi będącemu adwokatem, radcą prawnym lub doradcą podatkowym oraz organom administracji publicznej następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo w siedzibie organu podatkowego. Jednakże doręczanie pism następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jeżeli strona spełni jeden z następujących warunków: 1) złoży podanie w formie dokumentu elektronicznego przez elektroniczną skrzynkę podawczą organu podatkowego lub portal podatkowy; 2) wniesie o doręczenie za pomocą środków komunikacji elektronicznej i wskaże organowi podatkowemu adres elektroniczny; 3) wyrazi zgodę na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej i wskaże organowi podatkowemu adres elektroniczny (art. 144a § 1 Ordynacji podatkowej). Strona nie spełniła ww. warunków unormowanych w art. 144a § 1 pkt 1-3 Ordynacji podatkowej. Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się żadnych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.