III SA/Po 1113/16

Dnia 22 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Z. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2016 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...].08.2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...].12.2015r., nr [...] o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. Dnia 22 maja 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ustalili, że w barze "T. T." w Z., przy ul. [...]. [...] znajduje się urządzenie o nazwie Super Bank 800206 przypominające swoim wyglądem automat do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W toku czynności kontrolnych ustalono, że urządzenie to jest automatem do gier. Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia 23 listopada 2015r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016.r. wymierzył stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł. W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej strona, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania podniosła, iż z uwagi na techniczny charakter przepisu art.14 ustawy o grach hazardowych sąd krajowy winien odstąpić tego przepisu, bowiem pierwszeństwo ma zastosowanie prawo Unii, przy czym pierwszeństwo to jest wynikiem sprzeczności norm prawa krajowego z prawem wspólnotowym. Podkreślono, że skoro przepis art.14 ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany, to w konsekwencji nie może być stosowny i jest bezskuteczny. Dalej podniesiono, że konsekwencje braku notyfikacji zostały ustalone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitem SPRL z dnia 30 kwietnia 1996, C-194/94. Przywołano także opinie komentatorów odnośnie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Podniesiono też, że materiał dowodowy sprawy jest niekompletny i wewnętrznie sprzeczny, koniecznym więc jest powołanie biegłego z zakresu maszyn i urządzeń. Strona w dniu 10 lutego 2016 roku złożyła jeszcze dodatkowe pismo w sprawie, w którym podtrzymała stanowisko zawarte w odwołaniu, a dodatkowo wniosła o zawieszenie postępowania w celu wystąpienia przez organ o zawieszenie niniejszego postępowania, celem wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, aby wydał decyzję rozstrzygającą , czy gra na spornym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na badanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono też, że czas gry na automacie ani jego wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. I choć strona nie kwestionowała losowego charakteru gry, organ wyjaśnił, że o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu. Bębny zatrzymują się samoczynnie, ich zatrzymanie następuje kolejno. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać, brak zatem elementu zręcznościowego, układ symboli jest niezależny od gracza. Podkreślono, że zarówno kontrola jak i eksperyment przeprowadzone zostały prawidłowo, a eksperyment jest właściwym środkiem dowodowym, a ponadto wystarczającym dla stwierdzenia okoliczności, jaką jest charakter gry kontrolnej. Organ Izby Celnej podniósł, że odwołujący urządzał gry na tym automacie poza kasynem, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnienie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Odnośnie zarzutu związanego brakiem notyfikacji art.14 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podkreślono, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015, o sygn.P4/14r Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art.14 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art.2, 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również art.20 i 22 w zw. z art.31 ust.3 Konstytucji RP. Wskazano że ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 r, która weszła w życie z dniem 3 września 2015 została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. Tym samym skoro kontrola miała miejsce po wejściu w życie notyfikowanej ustawy, to całkowicie bezzasadnym jest zarzut, że decyzja wydana została o przepisy nienotyfikowane. Ponadto podniesione przez stronę okoliczności, że prowadzi działalność jako osoba fizyczna i nie jest właścicielem urządzeń nie podważa prawidłowości ustaleń organu co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gry, zajmował się ich obsługą. Wskazano także na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r, II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W pkt 2 Uchwały stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016 r Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik strony wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej zarzucił organowi błędne ustalenia faktyczne polegające na przyjęciu, że sporny automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w szczególności, że gry mają charakter losowy, błędne ustalenia polegające na przyjęciu, że skarżący urządzał gry poza kasynem, gdy tymczasem z zebranego materiału dowodowego wynika, że wynajmował jedynie powierzchnię. Zarzucono również naruszenie prawa materialnego tj.art.2 ust.5, art.3, art.4 ust.1 pkt 1a, art.6 ust.1, art.14 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2,art.89 ust.2 pkt 2, art.90, art.91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały ku temu przesłanki faktyczne, jak i prawne, bowiem zastosowano je z naruszeniem rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych pomimo, że nienotyfikowane przepisy o charakterze technicznym nie powinny znaleźć zastosowania. Zarzucono także naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r ustanawiającej procedurę informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji. Kolejnym zarzutem stawianym organom było naruszenie przepisu art.122 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie gier i ich charakteru, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych. Zarzucono też naruszenie art. 2,31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art.123 ust.1, art.91 ust.3 Konstytucji RP, a także art.260 ust.1 TFUE poprzez jego niezastosowanie, art.122,125 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zbierania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy. W uzasadnieniu podkreślono, że dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania nie ma znaczenia rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego, bowiem sprawa nie dotyczy oceny zgodności z Konstytucją przepisów ustawy, a pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego względem prawa krajowego. Kolizja pomiędzy przepisem prawa krajowego a przepisem traktatu UE winna być rozwiązana przez organ państwa członkowskiego poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego w wyniku odmowy stosowania prawa krajowego, które jest z nim sprzeczne, a nie przez stwierdzenie nieważności przepisu krajowego. Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że stanowisko zawarte w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016, II GPS 1/16 jest nieprawidłowe i z założenia błędne, bowiem kwestia prejudycjalna zdefiniowana przez Trybunał Sprawiedliwości (do którego odniesiono się w uchwale) dużo szerzej odnosiła się do zdefiniowania pojęcia przepisu technicznego na tle całokształtu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto w uchwale uznano za pozbawione jakiejkolwiek prawnej doniosłości obowiązki wynikające z art.4 ust.3 TUE oraz art.288 TFUE. Tym samym Uchwała narusza zasadę skuteczności prawa UE i przez to nie może być oceniona inaczej jak błędna, nie tylko na gruncie art.4 ust.3 TUE i art. 288 TFUE, ale również art.91 ust.3 Konstytucji RP. Stanowisko NSA zakłada nieprawidłowo, że dopuszczalne i zasadne jest egzekwowanie za pomocą instrumentarium sankcji zakazu wynikającego z przepisu zawierającego normę techniczną, który z uwagi na nienotyfikowanie go Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.8 dyrektywy 98/34 jest pozbawiony waloru stosowalności. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Najdalej idącym i zarazem najobszerniej uzasadnionym zarzutem, jest zarzut naruszenia art. 2 ust.5, art.3, art.4 ust.1 pkt 1a ,art.6 ust.1 ,art.14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, art.89 ust.2 pkt 2, art.90 i 91 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego zagadnienia - czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).W tym zakresie stanowisko skarżącego co do interpretacji uchwały NSA nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako nie kwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nie przekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W ocenie Sadu, organy prowadząc postępowanie, a następnie wydając decyzję rozważyły te okoliczności w sposób prawidłowy. W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca Spółka urządzała bez zezwolenia gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Wobec powyższego nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty: naruszenia art. 2 ust. 5, art.3,4 i 6 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary. Uwzględniając powyższe oraz wiążącą moc uchwały NSA brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2, art. 61, art. 7 i art. 91 ust. 3 Konstytucji a także podniesionego w dziale IV skargi kasacyjnej zarzutu rażącego naruszenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE. Sąd nie dopatrzył się też naruszenia art. 122,125 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na podstawie art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p. poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). W świetle postanowień art. 124 O.p., organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez stosowania środków przymusu. Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny – zgodnie z art. 210 § 4 O.p. – znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne musi zaś zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie faktyczne winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób nie budzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia podatkowego. Omawiana regulacje stanowi rozwinięcie a zarazem konkretyzację zasady przekonywania wyrażonej w przywołanym powyżej art. 124 O.p. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu dla ustalenia istotnych w sprawie okoliczności, nie było niezbędne prowadzenie szerszego postępowania dowodowego. Bezsporne w sprawie było, że skarżąca jest właścicielem spornych automatów, a przeprowadzony eksperyment, nie pozostawiał wątpliwości co do charakteru gier. W kontekście zarzutu naruszenia art. 187 § 1 O.p. zauważyć należy, że zasada zupełności materiału dowodowego wyrażona w tym przepisie nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, tj. że z innych dowodów, poza ujawnionymi, nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Należy podkreślić, że samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z treści art. 188 O.p. Organy celne nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Zasadne w sprawie było także dopuszczenie dowodu z protokołu z eksperymentu. Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto na uwagę zasługuje stanowisko WSA we Wrocławiu, który (w kontekście analizowanego tu przepisu) stwierdził m.in., że tego rodzaju eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Sąd ten słusznie zauważył, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (tak WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., III SA/Wr 822/13; dostępny na stronie Wprawdzie strona podnosiła zarzut naruszenia art. 2 ust. 5, a nie 2 ust.6 u. o. g. h. Sąd jednak uzupełniająco wskazuje, że podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25maja2016r.,IISA/Rz1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Marginalnie wskazać należy, że art.2 ust.5 u.g.h uchylony został z dniem 1 kwietnia 2017r przez art.1 pkt 2 lit.a tiret trzecie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 (Dz.U. 2017.88). Organ celny prawidłowo też uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA). Z protokołu kontroli wynika, iż w barze stanowiącym własność skarżącego znajdowało się 5 automatów. Wszystkie były włączone i gotowe do gry. Przy jednym z urządzeń Hot Fun znajdowała się kartka z napisem P., zaś przy pozostałych nie było żadnych oznaczeń poza nr urządzenia Super Bank [...]. Odnośnie wszystkich urządzeń strona oświadczyła, iż nie jest ich właścicielem, na dowód czego załączyła umowy najmu, z tym że nie wynikało z nich -których automatów dotyczą. Jedynie odnośnie urządzenia Super Bank z oznaczonym numerem Z. D. oświadczył, że jest ono przedmiotem umowy z firmą K. To urządzenia właśnie jest przedmiotem niniejszego postępowania. W toku eksperymentu ustalono, że urządzenie to wypłaca wygrane pieniężne; przed rozpoczęciem gry w polu kredytów nie wyświetlały się żadne cyfry, zaś po wpłaceniu do urządzenia kwoty [...]zł przyznało ono 100 pkt kredytowych. Przy każdym z zestawów bębnów znajdowała się przypisana do niego tabela wygranych w postaci graficznej .Z samej umowy wynikało zaś, że właścicielem automatów jest spółka z o.o. K. . Z. D. otrzymywać miał ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 300 zł i wynagrodzenie to obejmować miało koszty dostarczenia energii elektrycznej pozwalających na niezakłóconą pracę automatów i ich ochronę przed zniszczeniem. Skarżący zobowiązał się też oprócz dostarczania energii elektrycznej do zapewnienia swobodnego dostępu do automatów, w godzinach otwarcia lokalu, do powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem. Zobowiązywał się też do powiadamiania spółki o zamiarze przerwania pracy lokalu, także z 5 dniowym wyprzedzeniem. Z zapisów tych wynikają restrykcyjne obowiązki dla właściciela lokalu w zakresie powiadamiania o każdej możliwej przyczynie ograniczania czasu działania automatów i to z kilkudniowym wyprzedzeniem. Dalej skarżący zobowiązywał się nawet w tejże umowie do niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem, zawieszeniem lub zmianą charakteru funkcjonowania lokalu, niezwłocznego powiadomienia o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów. W świetle zapisów tej umowy uznać należy, iż praktycznie każda zmiana w bieżącym działaniu lokalu wymagała konsultacji z właścicielem automatów, co jednoznacznie dowodzi, że zakres umowy " o współpracy" nie dotyczył wyłącznie najmu części lokalu. Nie ma więc uzasadnienia twierdzenie skarżącego, że tylko wynajął lokal, a w konsekwencji nie ponosi odpowiedzialności za działania osób trzecich. Wbrew twierdzeniu strony organy wyjaśniły uzasadnieniu zaskarżonej decyzji charakter losowy urządzeń, wskazując, że aby uznać, że gra miała charakter losowy wystarczy, by jeden z jej elementów był losowy. Tak samo, wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Eksperyment wykazał, że grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie bębnów, czyli na wynik gry oraz nie był w stanie przewidzieć wygranej lub przegranej. Grający decydował tylko o wyborze stawki za grę oraz momencie jej uruchomienia. Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu [tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl]. W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie omawianego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie [tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391]. Wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli jak również opinia biegłego sądowego jednoznacznie wskazują na to, że gry prowadzone na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia. W tym stanie rzeczy Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.