III SA/Po 116/18

Dnia 23 maja 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Marzenna Kosewska (spr.) WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2018 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w P. Z. P. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] grudnia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), dalej: "O.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] listopada 2016 r. nr [...] o wymierzeniu A. M. kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 5 października 2016 r. w toku kontroli ustalono, że w lokalu [...] przy ul. [...] w P., w którym działalność gospodarczą prowadziła A. M., znajdują się dwa podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty do gry. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. Gry miały charakter losowy, gdyż ich rezultat był nieprzewidywalny. Zdobycie punktów zależało od odpowiedniego układu symboli graficznych na obracających się bębnach, na który gracz nie ma wpływu poza naciśnięciem przycisku startowego w celu uruchomienia gry. Wynik gry następował samoczynnie przez zatrzymanie przez automaty obracających się bębnów, bez jakiegokolwiek udziału gracza (brak elementu zręcznościowego). Ponadto gry były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, przeliczając na pieniądze odpowiednią ilość posiadanych punktów kredytowych, uzyskanych za wpłacone środki oraz zdobytych jako wygrane podczas gier. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), dalej: "u.s.c.", funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Strona, jeśli ma wątpliwości co do charakteru gry, powinna wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Organ posiada natomiast autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Gry losowe mogą odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak koncesji stanowi podstawę do wymierzenia udostępniającemu lokal kary pieniężnej. Podlega jej urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i wynosi ona 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Strona na podstawie umowy z 1 października 2016 r. zawartej z dysponentem automatów do gry, wydzierżawiła mu 2 m² lokalu w celu prowadzenia gier na automatach, za co miała otrzymywać miesięczny czynsz w wysokości 200 zł. Strona zobowiązała się do sprawowania stałej opieki na automatami, eksponowania ich i niezwłocznego informowania dysponenta automatów o ich usterkach (§ 4 umowy). Powyższe umożliwia korzystanie z urządzeń, stąd stronę uznano za urządzającego gry. W skardze strona zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie: 1. art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. i art. 197 § 1 O.p. przez niezebranie całego materiału dowodowego, w szczególności brak opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzenia badań urządzeń do gier i oparcie się na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego, a zatem na innych dowodach aniżeli wynika to z art. 2 ust. 6 u.g.h., co narusza art. 121 § 1 O.p.; 2. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędne przyjęcie, że przedmiotowe automaty spełniają warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zakresie losowego charakteru, podczas gdy oferują one możliwość rozegrania gier o charakterze zręcznościowym, co narusza art. 121 § 1 O.p.; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. stosuje się także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. oraz że skarżąca jest osobą "urządzającą grę" w myśl tych przepisów z uwagi na wydzierżawienie części powierzchni lokalu, na której stwierdzono przedmiotowe urządzenia; 4. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące wymierzeniem kary pieniężnej. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Kluczowym dla wykładni wskazanych przepisów jest ustalenie, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego element oznacza część składową całości (tak Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (tak Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Z kolei przez charakter należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi, odróżniających je od innych przedmiotów tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Relacja ta nie zachodzi jednak w drugą stronę - gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o charakterze losowym. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zwrotów gra zawiera element losowości oraz gra ma charakter losowy prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), o ile w ogóle występują, powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por.: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11). Dla prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. kluczowe jest też ustalenie, jak należy rozumieć losowość. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). W języku ogólnym pojęciom los, losowy nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu charakter losowy, zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie omawianego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por.: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11). Wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli jednoznacznie wskazują na to, że gry prowadzone na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia. Organ zasadnie stwierdził, że gry mogące być przeprowadzane na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, jako że ich rezultat był nieprzewidywalny. Zdobycie punktów zależało od odpowiedniego układu symboli graficznych na obracających się bębnach, na który gracz nie ma wpływu poza naciśnięciem przycisku startowego w celu uruchomienia gry. Wynik gry następował samoczynnie przez zatrzymanie przez automaty obracających się bębnów, bez jakiegokolwiek udziału gracza (brak elementu zręcznościowego). Nie jest więc zasadny zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 121 § 1 O.p. (zasada zaufania) i art. 191 O.p. (ocena na podstawie zebranego całego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty był automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem urządzającego gry w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyrażenie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. Rozumiane jest ono jako synonim takich pojęć, jak utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście urządzanie gier obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Uznanie danego podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu analizowanego przepisu wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności polegające na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu takie działania podjęła skarżąca, która zawarła 1 października 2016 r. umowę "o wspólnym przedsięwzięciu" z L. W., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...]. Obowiązki skarżącej wykraczają poza typową umowę dzierżawy (tu: 2 m² powierzchni lokalu), gdyż wskazano w niej, że celem umowy jest zainstalowanie urządzeń rozrywkowych (§ 1 ust. 1 umowy), mających uatrakcyjnić pobyt w lokalu. Dysponent automatów miał je zainstalować w lokalu (§ 1 ust. 3 umowy), a skarżąca oświadczyła, że rozszerzy to ofertę dla jej klientów (§ 1 ust. 4 umowy). Skarżąca zobowiązała się do sprawowania stałej opieki nad automatami, dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie ich dysponenta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 ust. 1 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń skarżąca miała niezwłocznie powiadomić o zaistniałym zdarzeniu m. in. ich dysponenta (§ 4 ust. 2 umowy). W okresie obowiązywania umowy skarżąca zobowiązała się, bez pisemnej zgody drugiej strony umowy, do nieudostępniania w jakiejkolwiek formie powierzchni w lokalu innemu podmiotowi zamierzającemu prowadzić w nim działalność konkurencyjną do działalności dysponenta automatów (§ 4 ust. 4 umowy). Oznacza to, że skarżąca nie ograniczyła się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzeń do gry, ale również aktywnie uczestniczyła w ich eksploatacji. Organy nie naruszyły więc przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu, w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornych urządzeniach. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Skarżąca kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.). Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamierza ona podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a więc posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ prawidłowo uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 187 § 1 i art. 197 § 1 O.p. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Została ona dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań strony nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów. Organ uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń w lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzeczono jak w sentencji wyroku.