III SA/Po 1240/16

Dnia 17 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. po rozpatrzeniu odwołania [...] od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że w lokalu o nazwie [...]znajdują się urządzenia – o nazwie [...] – przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Urządzenia te były włączone do sieci i gotowe do gry. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne na automatach, potwierdzając, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przywołanej ustawy. W trakcie postępowania ustalono, że A. miała tytuł prawny do przedmiotowego lokalu ( umowa najmu z [...] r. ) i wynajęła go w całości B. do prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach ( fakt ten potwierdził pełnomocnik strony w piśmie z dnia [...]r. ). Z tego względu A. została uznana za podmiot współorganizujący gry na przedmiotowych automatach. Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie kontroli Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia A. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, a następnie – po przeprowadzeniu postępowania – decyzją z dnia [...]r. wymierzył z tego tytułu [...]karę pieniężną w wysokości [...] zł. W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, [...]m. in. zakwestionowała uznanie ją za urządzającego gry, podkreślając, że jedynie wynajęła powierzchnię lokalu użytkowego innemu podmiotowi w celu prowadzenia działalności gospodarczej przez ten podmiot. [...] wniosła też o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez NSA sprawy o sygn.. II GPS 1/16 dotyczącej oceny charakteru prawnego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej , utrzymując w mocy decyzję organu I instancji wskazał, że w przypadku odwołującej winna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powołał się na uchwałę NSA o sygn.. II GPS 1/16, z której wynika, że podstawa prawna decyzji była prawidłowa. W dalszej kolejności, odnosząc się do zarzutów odwołującej, organ II instancji podniósł, że urządzającego w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatu. W przedmiotowej sprawie A wynajęła B sporny lokal do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach. Umowa najmu lokalu z dnia[...] r. była podpisywana w imieniu A. przez [...] jako [...]. Jest on jednocześnie [...] B. Strona miała wobec tego świadomość, że uczestniczy w procesie organizowania gier na automatach. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca[...] , wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: - art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez selektywne dobranie materiału dowodowego - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie strony za urządzającego gry w sytuacji, gdy wynajęła ona sporny lokal innemu podmiotowi w całości - art. 8 w zw. z art. 1 pkt. 11 i art. 1 pkt. 5 oraz art. 1 pkt. 2 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie orzeczenia sprzecznego z prawem unijnym i opartego na art. 89 i art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanych na mocy wyroku TS UE z dnia 19.07.2012 r. sygn.. C-213/11 za przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej co powoduje niemożność ich stosowania w krajowym porządku prawnym - art. 120 O.p. - art. 89 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, albowiem zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie u.g.h. działalność strony do dnia 1 lipca 2016 r. nie była zabroniona - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie. Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r., jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...]r., wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."). Na skarżącą [...]nałożona została kara administracyjna w wysokości[...] zł w związku z urządzaniem gry na [...]automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."). Stosownie do tych regulacji każe pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automaty (ust. 2 pkt 2). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji, o czym mowa już w art. 90 ust. 1 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych, zgodnie z art. 91 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zdaniem skarżącej organ w zaskarżonej decyzji rażąco naruszył prawo Unii Europejskiej bowiem ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej powołane przez organ jako podstawa prawna decyzji przepisy techniczne nie mogły być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym . Tak więc należy w pierwszej kolejności dokonać oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej Spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącej [...], wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Artykuł 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej [...]przepisy zawarte w art. 89 u.g.h. obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Należy też zauważyć, że dowodem wystarczającym w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, aby stwierdzić, że gra na automacie zawiera element losowości był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego (zob. również wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Kolejny zarzut skargi dotyczył bezzasadnego, zdaniem skarżącej i całkowicie dowolnego przyjęcia przez organ, że skarżąca jako jedynie wynajmująca powierzchnię lokalu innemu podmiotowi została uznana za osobę urządzającą gry na automatach. Otóż w realiach kontrolowanej sprawy – opierając się na umowie najmu z dnia r. [...] oraz na informacji o drugiej umowie najmu zawartej miedzy A. i B. ( której nie ma w aktach administracyjnych sprawy ) organ celny doszedł do przekonania, że skarżąca [...] jest podmiotem urządzającym gry na automatach, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ocena ta jest konsekwentnie zwalczana przez skarżącą, która zwraca zwłaszcza uwagę na brak konkretnych czynności, które pozwalałyby na uznanie jej za urządzającego gry na automatach. Nie kwestionuje ona przy tym charakteru samych urządzeń. W ocenie strony skarżącej wynajęła ona w całości sporny lokal B. i nie miała jakiegokolwiek wpływu na prowadzoną w tym lokalu działalność. Odnosząc się do zakreślonej w ten sposób istoty sporu zauważyć trzeba, że w kontrolowanej sprawie brak jest dostatecznych dowodów na to, że to skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Dla przyjęcia, że działania skarżącej uzasadniają zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem zawarta przez skarżącą umowa najmu całości powierzchni spornego lokalu użytkowego B. wespół z okolicznością zlokalizowania na tej powierzchni automatów do gier ( należących do B. ). Nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości, że sam fakt wynajęcia przez skarżącą całości powierzchni lokalu innemu podmiotowi celem prowadzenia przez ten podmiot działalności gospodarczej nie może a priori prowadzić do przypisania wynajmującemu, to jest skarżącej, statusu podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konstatacji tej nie zmienia okoliczność, że na tak wynajętą powierzchnię faktycznie wprowadzone zostają automaty do gier. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Organ celny w rozpoznawanej sprawie uznał, że skarżąca [...] była współorganizatorem gry na spornych automatach, albowiem prezes jej zarządu jest również prezesem zarządu B.. Podnieść należy jednak, że mimo tej okoliczności obie [...]są odrębnymi osobami prawnymi. Rola strony skarżącej jako [...] ( osoby prawnej ) ograniczyła się formalnie jedynie do wynajęcia całości powierzchni spornego lokalu B. jako innemu, odrębnemu podmiotowi prawnemu. W aktach sprawy nie ma umowy najmu powierzchni lokalu, co uniemożliwia dokładną ocenę tej czynności prawnej. Zdaniem Sądu organ zbyt arbitralnie uznał, że przez sam fakt wynajęcia spornego lokalu ( całej jego powierzchni , a nie jedynie jej części ) również skarżąca[...] uczestniczyła w procesie urządzania gier na automatach. Z faktu wynajęcia całej powierzchni danego lokalu wynika bowiem to, że wynajmujący oddaje najemcy w posiadanie i użytkowanie cały przedmiot umowy najmu. Wynajmujący nie ma przez to wpływu na konkretny sposób użytkowana tego lokalu przez najemcę, który w niniejszej sprawie był odrębną osobą prawną. Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi wynikającymi z przepisów Ordynacji podatkowej, organ celny rozstrzygający sprawę powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby wzbudzać zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). W toku postępowania organ ten podejmuje wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 Ordynacji podatkowej), przy czym zobowiązany jest on zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Organ podatkowy powinien także wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 Ordynacji podatkowej). Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że organ celny uchybił przedstawionym powyżej zasadom. Organ ten nie dysponował bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca [...] urządzała gry na automatach. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zdaniem Sądu nie było podstaw do stwierdzenia, że skarżąca [...] jedynie wynajmując całą powierzchnię spornego lokalu innej [...]aktywnie uczestniczyła (podejmowała działania) w procesie urządzania gier, a więc podejmowała określone czynności związane z obsługą spornych urządzeń oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA). Okoliczności faktyczne sprawy wynikające z zebranego materiału dowodowego wskazują zdaniem Sądu, że to nie strona skarżąca, lecz B. winna ponosić wyłączną odpowiedzialność za urządzanie gier na przedmiotowych automatach. To ten podmiot wynajął cały lokal w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na spornych automatach. Wobec powyższego uznanie, że to skarżąca spełniała rolę urządzającego gry na automatach okazało się przedwczesne. W konsekwencji, na tym etapie postępowania nie sposób ocenić, czy prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym skarżąca [...] podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc niemożliwe było ustosunkowanie się do tak postawionego zarzutu skarżącej, czy do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca jej wydanie decyzja organu I instancji, podjęta została z naruszeniem prawa procesowego, to jest z naruszeniem art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 oraz art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 135 P.p.s.a. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ celny zobligowany będzie uwzględnić ocenę prawną zawartą w niniejszym uzasadnieniu i wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania. Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne i prawne orzeczono jak w punkcie I wyroku. O kosztach postępowania postanowiono w punkcie II. wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a w rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015.1804, ze zm.).