III SA/Po 139/18

Dnia 11 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Małgorzata Górecka (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi X na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia[...]. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej dotyczącej odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania oddala skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję tego organu z dnia [...] r. odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym. Decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej na podstawie m. in. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odmówił X przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...]r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...]. Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia[...] r. utrzymał w mocy powyższą decyzję. Skarga na tą decyzję została oddalona na mocy wyroku WSA w Poznaniu z dnia [...] r. sygn.. I SA/Po 1248/14. Strona wniosła skargę kasacyjną od tego wyroku do NSA. Pismem z dnia [...]r. strona złożyła wniosek o wznowienie przedmiotowego postępowania administracyjnego w sprawie o przedłużenie zezwolenia zakończonego decyzją z dnia[...] r. z powodu wyroku TS UE z dnia 11.06.2015 r. sygn.. C-98/14. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił stronie wznowienia postępowania ze względu na nadal toczące się postępowanie sądowoadministracyjne. Po rozpoznaniu odwołania organ utrzymał decyzją z dnia[...] r. decyzję z dnia[...] r. WSA w Poznaniu wyrokiem z dnia [...] r. uchylił decyzje z dnia [...] r. i [...] r. ( sygn.. III SA/Po 517/16 ). W dniu [...] r. NSA wydał wyrok oddalający skargę kasacyjną od wyroku WSA w Poznaniu z dnia [...] r. Decyzją wydaną [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej domówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia[...] r. Organ wskazał, że przesądzone zostało, iż przepis stanowiący podstawę tej decyzji ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ponadto decyzja ta na skutek prawomocnego wyroku NSA z dnia [...] r. została uznana za zgodną z prawem. W odwołaniu strona podniosła zarzut naruszenia art. 245 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie. W ocenie strony organ niezasadnie uznał, że dokonanie kontroli sądowoadministracyjnej wyklucza możliwość uchylenia decyzji w toku postępowania wznowieniowego. Wyrok NSA dotyczył jedynie interpretacji charakteru art. 138 u.g.h., ale nie rozstrzygnął definitywnie tej kwestii. Organ II instancji wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r. W jego ocenie w sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 240 § 1 pkt. 11 Ordynacji podatkowej albowiem powołane przez stronę orzeczenie TS UE z dnia 10.06.2015 r. nie miało wpływu na treść wydanej decyzji. NSA w powołanym wyroku z dnia [...] r. rozstrzygnął, że przepisy stanowiące podstawę wydanej decyzji ( art. 138 ust. 1 u.g.h. ) oraz pozostałe przepisy przejściowe tej ustawy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Pogląd ten jest szeroko prezentowany w bogatym orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Kwestionowana decyzja nie mogła podlegać uchyleniu, gdyż mogłaby być wydana decyzja wyłącznie taka, jak decyzja dotychczasowa. W skardze do WSA w Poznaniu wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji. Podniesiono zarzut naruszenia art. 245 O.p. poprzez uznanie, że dokonanie kontroli sądowoadministracyjnej wyklucza możliwość uchylenia decyzji w toku postępowania wznowieniowego. Zarzucono też naruszenie art. 210 § 1 pkt. 6 O.p. poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył co następuje : Skarga okazała się nieuzasadniona. W ocenie Sądu organ zasadnie stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 240 § 1 pkt. 11 Ordynacji podatkowej albowiem powołane przez stronę orzeczenie TS UE z dnia 11 czerwca 2015r. wydane w sprawie o sygn. C-98/14 nie miało wpływu na treść wydanej decyzji. Wbrew zarzutom strony istotna dla oceny legalności działania organu w niniejszej sprawie była treść uzasadnienia wyroku NSA z dnia [...] r. sygn. II GSK 2551/15. NSA w powołanym wyroku z dnia [...] r. rozstrzygnął, że przepisy stanowiące podstawę wydanej decyzji ( art. 138 ust. 1 u.g.h. ) oraz pozostałe przepisy przejściowe tej ustawy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny przesądzil, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. dostosowuje stosunki prawne powstałe na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. NSA podkreślił, że przepisy przejściowe mają zasadniczo charakter ochraniający, gdyż dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów i – podobnie jak vacatio legis - mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. W ocenie NSA analiza treści przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych. Mimo że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność [...] prowadzona była na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył przy tym, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie tworzyło na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. [...] nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Jednocześnie NSA podkreślił, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie należałoby ocenić krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii NSA zauważył, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak, jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. W konsekwencji nie można byłoby także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Należy bowiem podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe odnieść należy zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku (tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia), jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. NSA podkreślił, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h. w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C–98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79). W ocenie NSA przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14, publ.: CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie[...], C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie , [...] C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie[...] , C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie [...], C-6/01, pkt 46 i 47). Trybunał zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (zob. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15, publ.: CBOSA). Zdaniem NSA kwestia sporna w niniejszej sprawie ma ściśle jurydyczny charakter, niewymagający żadnego postępowania dowodowego, gdyż ocena ewentualnie technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. przeprowadzana jest w oderwaniu od konkretnej, indywidualnej sprawy i jej warunków określonych aktami sprawy, a dokonywana jest w wyniku apriorycznego rozważenia ewentualnego istotnego wpływu warunku określonego ocenianą normą przejściową na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych w skali odpowiadającej rynkowi wewnętrznemu, o którym mowa w pkt 2 preambuły dyrektywy 98/34/WE, a więc rynkowi Unii Europejskiej (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1705/15, publ.: CBOSA). Taka ocena została w sprawie przez organy dokonana i doprowadziła do prawidłowego wniosku, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie posiada charakteru przepisu technicznego. Pogląd wyrażony w powyższym wyroku jest bardzo szeroko prezentowany w bogatym orzecznictwie sądowoadministracyjnym. W wielu wyrokach WSA i NSA przesądzano kategorycznie, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie posiada charakteru przepisu technicznego. Nie zmienia tych okoliczności kwestia wydania wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14. Jak stwierdziła sama strona skarżąca wyrok ten nie dotyczył bezpośrednio przepisów polskiej ustawy o grach hazardowych. Odnosił się bowiem do uregulowań węgierskich. Organ nie dokonał wprawdzie analizy tego wyroku w uzasadnieniu swojej decyzji, ale to naruszenie nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy. Nie ulega bowiem wątpliwości ,że przepis 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, co przesądza o braku istnienia podstaw do uchylenia kwestionowanej decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718, ze zm.).