III SA/Po 37/17

Dnia 13 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska (spr) WSA Marek Sachajko Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] roku, po rozpatrzeniu odwołania x od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] roku, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł w związku z urządzeniem gier poza kasynem gry na automacie. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że w punkcie gastronomicznym [...], w którym działalność prowadzi x znajduje się urządzenie o nazwie [...]przypominające wyglądem automaty do gier hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na w/w automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Następnie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Naczelnik Urzędu Celnego, decyzją z dnia [...]roku, wymierzył stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł. Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności na ustalenia poczynione w toku czynności kontrolnych, Naczelnik Urzędu Celnego przyjął, że gry urządzane na automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Organ ten stwierdził, że gry zorganizowane zostały z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna. Organ uznał, że osobą urządzającą gry na automacie była x która nie posiadając koncesji ani zezwolenia, o którym mowa w art.129 ust.1 u.g.h urządzała gry na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej strona wniosła o jej uchylenie i o umorzenie postępowania, ewentualnie o uwzględnienie przez organ odwołania w całości. Decyzji zarzucono : - wadliwość formalną – brak opisu działania przedmiotowego urządzenia sporządzonego przez osobę posiadającą wiedzę specjalistyczną - wadliwość materialną wynikającą z niedopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ( z powodu nienotyfikowania ich projektu Komisji Europejskiej ). W ocenie strony należało przeprowadzić dowód z opinii biegłego oraz rozprawy administracyjnej. Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ Izby Celnej podniósł, że odwołująca urządzała gry na tym automacie poza kasynem gry w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnienie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Gdyby odwołująca nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod sporny automat, to niemożliwa byłaby gra na nim. Przez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie lokalu dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie i zasilanie go energią elektryczną, odwołująca urządzała na nim gry. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, strona wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji organu II i I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono: - rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez niedokonanie wyczerpujących ustaleń faktycznych i niezasadne uznanie skarżącej za osobę urządzającą gry na automacie - rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284 a § 2-3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń dowodowych na podstawie dokumentów z nielegalnych czynności kontrolnych - rażące naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie przedmiotowej sprawy wymagało rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu tych przepisów, jak i przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.. - rażące naruszenie art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez wydanie skarżonej decyzji w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. - rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h poprzez wydanie decyzji w odniesieniu do osoby fizycznej prowadzącej indywidualną działalność gospodarczą. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015, poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem, w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 roku, sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Dokumenty z czynności kontrolnych mogły zatem stanowić podstawę dokonywanych przez organy obu instancji ustaleń faktycznych w sprawie. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Wnioski płynące z dowodu z eksperymentu nie zostały w żadnym zakresie podważone przez skarżącą. Organ celny uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia wstawionego do lokalu skarżącej za automat do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA). Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w przypadku skarżącej, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa współpracy z dnia [...] r. zawarta ze[...]. Umowa zawiera zapis, że [...] prowadzi własną działalność gospodarczą w celu prowadzenia gier na urządzeniach. W § [...]umowy zastrzeżono, że współpracujący ( strona skarżąca ) zobowiązuje się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu. [...] zobowiązała się do zapłaty współpracującemu miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia w kwocie [...] zł ( powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług ). Kwota ta miała ulec zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie są eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie [...] - § [...] umowy. W ocenie Sądu zapisy umowy o tej treści są związane bezpośrednio z bieżącym działaniem automatu, a obowiązki współpracującego pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Skarżąca zatem była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki, które pozostają w ścisłym związku z działalnością obejmującą urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Niezasadny był zarzut dotyczący braku podstaw do wydania decyzji w odniesieniu do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, gdyż nie pozyskałaby ona wprawdzie koncesji czy zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ale w przypadku prowadzenia takiej działalności podlega ona karze z art. 89 u.g.h. W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporny automat jest urządzeniem umożliwiającymi wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego uznać trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.) a także odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 skargi, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie. Niezasadny był ponadto zarzut dotyczący niezastosowania art. 2 ust. 6 u.g.h., albowiem przepis ten dotyczy jedynie sytuacji, gdy postępowanie jest wszczynane na wniosek przedsiębiorcy chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie miał on zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie. Nie doszło również do naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., albowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę oddalono.