III SA/Po 396/12

Dnia 19 czerwca 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Sokołowska ( spr.) Sędziowie WSA Barbara Koś WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska - Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki Akcyjnej w W na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia r. nr w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy bez pozwolenia oddala skargę Decyzją z dnia 30 września 2011 roku, , wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 roku, Nr 19, poz. 115), oraz przepisów uchwały Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 roku w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta Poznania (Dziennik Urzędowy Województwa Wielkopolskiego z 2004 roku, Nr 101), Zarząd Dróg Miejskich, nałożył na A S.A., z siedzibą w W, karę pieniężną w wysokości 10.500,00zł za zajęcie pasa drogowego ulicy S, poprzez umieszczenie reklamy (o pow. 12,50 m kw.) bez zezwolenia zarządcy drogi – przez okres 84 dni. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu 27 października 2010 roku przeprowadzona została kontrola, w trakcie której stwierdzono zajęcie przez S pasa drogowego ul. S pod reklamę o powierzchni 12,50 m² bez wymaganego zezwolenia. Tego samego dnia zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Dnia 7 grudnia 2010 roku, podczas oględzin miejsca ustawienia przedmiotowej reklamy, przedstawiciele ZDM stwierdzili dalsze jej pozostawanie we wskazanym miejscu. W dniu 18 stycznia 2011 r. dokonano ponownej kontroli potwierdzającej nadal zajęcie pasa drogowego. Wobec powyższego Zarząd Dróg Miejskich wymierzył S karę pieniężną za okres od dnia wszczęcia postępowania do przeprowadzenia kontroli w dniu 18 stycznia 2011 r. W odwołaniu strona reprezentowana przez pełnomocnika – radcę prawnego zarzuciła organowi naruszenie art. 7, 77 § 1, 68 § 1 k.p.a. oraz 107 § 3 k.p.a. Wskazano m. in., że protokół oględzin naruszał przepis art. 68 k.p.a., a kara została nałożona na podstawie własnych notatek służbowych, nie mogących zastępować ustawowych środków dowodowych. W aktach sprawy nie ma dokumentów dotyczących wykonanego pomiaru powierzchni reklamy ani certyfikatów użytego sprzętu pomiarowego. Nie ma odpowiedniej mapy, a wydruk z systemu i nie może stanowić dowodu w sprawie, lecz może być wykorzystany w celach informacyjnych. Organ nie przedstawił dokumentu urzędowego (geodezyjnego) oznaczającego granice pasa drogowego i nie wyjaśnił, dlaczego sporna reklama była umieszczona w takim pasie. W trakcie oględzin stronę miał, według organu, reprezentować E, jednak w aktach nie ma odpowiedniego pełnomocnictwa do jego działania w imieniu Spółki. Ponadto w trakcie oględzin nie przeprowadzono pomiaru reklamy w obecności rzekomego pełnomocnika strony. Decyzją z dnia 13 grudnia 2011 roku, nr Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P, działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2001r. Nr 79, poz. 856), art. 127 § 1, art. 138 § 1 ust. 1 w zw. z art. 10 k.p.a. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że pomiaru powierzchni reklamy dokonano za pomocą specjalistycznego sprzętu w dniach 27 października i 7 grudnia 2010 r. oraz 18 stycznia 2011 r., a dokumenty dotyczące certyfikatów tego sprzętu znajdują się w aktach sprawy. Powołano się na uchwałę składu 5 sędziów NSA z 19 czerwca 2000 r. (OPK 3/00, ONSA 2001/1/12), zgodnie z którą o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym decyduje takie jej zlokalizowanie w przestrzeniu nad wydzielonym pod drogę pasem terenu, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi (może chodzić również o zawieszenie reklamy z wykorzystaniem urządzeń znajdujących się poza drogą). Ponadto SKO podkreśliło, iż organ I instancji wyznaczył granicę pasa drogowego i granicę działki (między innymi na wycinku z mapy zasadniczej) w sposób jednoznaczny i czytelny urządzeniem posiadającym stosowne certyfikaty. Natomiast zdjęcia załączone do akt sprawy obrazują sposób ekspozycji przedmiotowej reklamy i wskazują, że była ona umieszczona na ogrodzeniu działki, odgradzającym ją od pasa drogi i jednoznacznie z nich wynika, że reklama "wystawała" poza nieruchomość prywatną i zajmowała tzw. "słup powietrza" nad pasem drogowym. Granica pasa drogowego i granica działki została wyznaczona za pomocą wycinka z mapy zasadniczej. Organ pouczył prawidłowo stronę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w trybie art. 10 k.p.a., wobec czego zarzuty pozbawienia jej możliwości udziału w postępowaniu były bezzasadne. Zdaniem SKO organ I instancji prawidłowo dokonał wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego na potrzeby reklamy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik A S.A. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej zarzucając im naruszenie: - art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - art. 2 pkt. 1 i art. 43 pkt. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez dokonanie pomiarów geodezyjnych przez nieuprawnione osoby, - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji. W uzasadnieniu skargi powtórzono zarzuty podnoszone w odwołaniu. Spółka wskazała, że kara pieniężna została nałożona w oparciu o notatki służbowe, które sporządzili pracownicy ZDM bez udziału strony. W aktach sprawy nie ma żadnego dokumentu potwierdzającego wykonanie pomiarów, oprócz twierdzeń, że zostały przeprowadzone przez pracowników ZDM, którzy nawet nie byli do tego uprawnieni, gdyż ustalenie granicy pasa drogowego powinno zostać dokonane przez geodetę. Pomiarów miano dokonać odbiornikiem GPS marki T i dalmierzem laserowym H, jednak nie wyjaśniono sposobu dokonania pomiarów oraz jak organ doszedł do wniosku, że reklama zajmuje 12,5 m2 i znajduje się w pasie drogowym. Wydruk z systemu i może być wykorzystywany wyłącznie w celach informacyjnych, więc nie może stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie. Ponadto nie została na nim wskazana granica pasa drogowego, ani przedmiotowy nośnik reklamowy. Mapa znajdująca się w aktach nie ma podanej skali, ani legendy. Organ nie wykazał w szczególności, że reklama była zamieszczona na ogrodzeniu stanowiącym granicę pasa drogowego. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wadliwy, a poczynione ustalenia mają wątpliwy walor dowodowy, nie zostały bowiem potwierdzone żadnymi innymi dowodami. Zdaniem pełnomocnika organ I instancji nie tylko nie ustalił faktu zajęcia pasa drogowego, ale nie ustalił również prawidłowego wymiaru powierzchni przedmiotowej reklamy. Nie wiadomo też, gdzie przebiega faktyczna granica pasa drogowego, gdyż nie wynika ona z żadnych dokumentów zawartych w aktach sprawy, a do jej określenia niezbędne są profesjonalne pomiary – wykonane przez uprawnione osoby. Organy administracji publicznej nie przeprowadziły również żadnych innych dowodów na okoliczność granicy pasa drogowego ani przeprowadzonych pomiarów. Skarżąca wskazała nadto, że reklama znajduje się w nośniku reklamowym i nawet jeżeli obudowa nośnika jest w pasie drogowym, to sama plansza reklamowa może być już poza tym pasem. Przedwczesny i nieuzasadniony był zatem wniosek jakoby we wskazanym okresie spółka zajmowała pas drogowy bez zezwolenia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 roku pełnomocnik skarżącej Spółki oświadczył, że organ nie ustalił w sprawie, czy doszło do zajęcia pasa drogowego, jaki zajęto obszar i kiedy. Nie przedstawiono prawidłowej mapy z zaznaczeniem numeru działki i obrębu. Ponadto w protokole oględzin z dnia 7 grudnia 2010r. brak podpisu S, który w tych oględzinach miał uczestniczyć. Wyjaśnił też, że w dacie oględzin E był pracownikiem strony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył , co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 roku, Nr 19, poz. 115) stanowiący, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (m.in. umieszczenia w pasie drogowym reklam) ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (ust. 6). Z ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego wynika, że skarżąca spółka umieściła w pasie drogowym ul. S reklamę o łącznej powierzchni 12,50 m². Ustalenia te poczyniono w toku dwukrotnej kontroli (w dniach 27 października 2010r. i 18 stycznia 2011r.) oraz na podstawie oględzin, które miały miejsce 7 grudnia 2010 roku. Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. skarżąca stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie może zostać uznany za wystarczający gdyż jego treść, a także sposób w jaki został zebrany, nie odpowiada prawu. Powyższe stwierdzenie odnosi się do sposobu dokonywania pomiarów i braku w aktach certyfikatów narzędzi, którymi dokonywano pomiarów. Wskazać należy, że z twierdzeń strony skarżącej nie wynika jednak, jaki skutek dla rozstrzygnięcia sprawy miałby brak tych dokumentów. Jak natomiast wynika ze stanowiska pełnomocnika skarżącej, zaprezentowanego na rozprawie nie twierdzi on jednoznacznie i kategorycznie, że powierzchnia przedmiotowej reklamy była mniejsza lub większa od przyjętej przez organ powierzchni 12,50 m kw.. Zarzut ten nie ma przy tym znaczenia, gdyż w aktach sprawy znajduje się świadectwo instrumentu - odbiornika GPS marki T i certyfikat kalibracji dalmierza laserowego H z dnia 23 czerwca 2010r. (k. 21-23 akt adm.). Nie ma również podstaw do kwestionowania uprawnień i kompetencji pracowników organu dokonujących przedmiotowych pomiarów w ramach swoich normalnych podstawowych obowiązków zawodowych. Podnosząc zarzut niedokładnego ustalenia granicy pasa drogowego, skarżąca sama nie określiła właściwego przebiegu tej granicy. Tak sformułowane zarzuty nie podważają trafności ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego. Nie zasługuje bowiem na uwzględnienie zarzut wadliwego ustalenia przebiegu granicy drogi w sytuacji, gdy zgłaszający powyższy zarzut nie zna usytuowania tej granicy i nie potrafi wskazać właściwego jej przebiegu. Jakkolwiek rację ma Spółka stwierdzając, że załączona do akt administracyjnych mapa nie obrazuje w sposób wystarczający miejsca usytuowania (w stosunku do granicy drogi) reklamy objętej zaskarżoną decyzją, to zgodzić się należy z organami administracyjnymi, że powyższa mapa (k. 24 akt adm.) w powiązaniu z dokumentacją w postaci zdjęć załączonych do akt jednoznacznie tę kwestię wyjaśnia. Na tej podstawie nie budzi bowiem wątpliwości trafność ustalenia, zawartego w zaskarżonej decyzji, że objęta niniejszym postępowaniem reklama, umieszczona jest nad chodnikiem (pasem drogowym) ulicy S, w tzw. "słupie powietrza". Miejsce i sposób umieszczenia reklamy obrazują wyraźnie, załączone do akt zdjęcia (k.15 -18 akt adm.). Skoro zaś, zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, w świetle przytoczonych wyżej okoliczności nie budzi wątpliwości trafność ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji i zasadność wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Gdyby uznać za zasadne stanowisko skarżącej, wskazujące na umieszczenie reklamy na działce usytuowanej poza pasem drogi, to w świetle przytoczonych ustaleń należałoby przyjąć, że część pasa drogowego ulicy S – chodnik - usytuowany jest poza pasem drogowym i zajmuje teren należący do sąsiedniej nieruchomości. Takich twierdzeń strona skarżąca w toku postępowania nie formułowała. Przytoczone wyżej ustalenia co do miejsca usytuowania reklamy i obrazujący to usytuowanie materiał zdjęciowy, zwalniały organy administracji w rozpoznawanej sprawie, z obowiązku wskazywania przebiegu granicy pasa drogi za pośrednictwem geodety. Nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi również zarzuty dotyczące przeprowadzenia czynności kontrolnych bez udziału strony. Jak wynika z akt administracyjnych, skarżąca została zawiadomiona pismem z 23 listopada 2010 r. (k. 12 akt adm.) o wszczęciu postępowania oraz poinformowana o terminie dowodu z oględzin w miejscu umieszczenia nośnika reklamowego, wyznaczonym na dzień 7 grudnia 2010 r. Z protokołu tej czynności wynika, że w imieniu właściciela reklamy brał w niej udział E, będący wówczas pracownikiem skarżącej. W aktach nie ma formalnego pełnomocnictwa do działania w jej imieniu, jednak nie można podzielić tezy skarżącej, iż uczestnictwo etatowego pracownika wydelegowanego przez skarżącą do udziału w oględzinach pozbawiało ją prawa do czynnego uczestniczenia w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Przeciwko tej tezie przemawia ponadto fakt dwukrotnego poinformowania strony w trybie art. 10 kpa o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy. Niezasadny był ponadto zarzut wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej jedynie w oparciu o notatki służbowe pracowników organu. Odnośnie protokołu oględzin z dnia 7 grudnia 2010r. wynika z niego jasno, kto uczestniczył w oględzinach, kiedy je rozpoczęto i zakończono oraz co stwierdzono w ich trakcie (zajęcie pasa drogowego). Wskazano również na sprzęt pomiarowy użyty do ustalenia powierzchni reklamy. Jak słusznie zaś zauważył pełnomocnik strony na rozprawie w protokole oględzin z dnia 7 grudnia 2010r. brak jest podpisu S z ZDM, obecnego podczas oględzin i ewentualnego omówienia tego braku. Powyższe uchybienie nie miało jednak, w opinii Sądu, wpływu na prawidłowość materialną samych oględzin, z przeprowadzenia których protokół sporządzono. Na marginesie wskazać też trzeba, że S uczestniczył w dwóch kontrolach pasa drogowego – 27 października 2010r. i 18 stycznia 2011r. i oba protokoły z tych czynności podpisał. Podstawą wydania decyzji był natomiast całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym mapa zasadnicza z zaznaczonym pasem drogowym i przede wszystkim zdjęcia spornego obiektu). Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), orzekł jak sentencji wyroku.