III SA/Po 435/18

Dnia 4 grudnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Marek Sachajko Protokolant: St. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 roku przy udziale [...] sprawy ze skargi X na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną decyzją z[...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800), dalej: "O.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, ze zm.), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...]r. o wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] r. funkcjonariusze organu przeprowadzili kontrolę w wyniku której ustalono, że w lokalu prowadzonym przez skarżących, znajdują się [...]włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenia przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzenie eksperymentu potwierdziło, że oferowane gry są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie umowy z dnia [...] r. organ ustalił, że skarżący powinni być uznani za podmiot urządzający gry na automatach. W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie: I. przepisów prawa materialnego : 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), dalej: "dyrektywą 98/34/WE" oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 u.g.h. 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. 4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) II. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: 1) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. 2) art. 120 i art. 122 w zw. z art. 210 § 4 O.p. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wymierzająca skarżącym karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem. Do 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zgodnie z art. 1 pkt 67 noweli art. 89 otrzymał brzmienie: Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. Stosownie do treści art. 12 noweli wchodzi ona w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r. Oznacza to, że zmiana relewantnych w niniejszej sprawie przepisów weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. Przepisy noweli nie zawierały przepisu przejściowego określającego, czy do zdarzeń (tu: urządzania gier na automatach poza kasynem gry) mających miejsce przed wejściem w życie tej noweli ma zastosowanie stan prawny z dnia ich zajścia czy stan prawny obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. Jednocześnie w stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie miała zastosowania reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Nie ma wątpliwości, że względniejsze dla skarżących są przepisy u.g.h. sprzed 1 kwietnia 2017 r. Gdyby zastosowanie miały znaleźć jej przepisy obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 lub 4 i art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a lub pkt 3 u.g.h. wymierzono by im karę pieniężną w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu. W związku z powyższym i okolicznością, że mające w sprawie znaczenie zdarzenie nastąpiło w całości przed 1 kwietnia 2017 r., do oceny jego skutków mają zastosowanie przepisy u.g.h. obowiązujące przed tą datą. Miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest więc stan prawny z daty jego popełnienia. Zasadnie więc organ odwoławczy zastosował obowiązujące ówcześnie regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W związku z powyższym niezasadny jest zarzut naruszenia art. 120 i art. 122 w zw. z art. 210 § 4 O.p. przez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżących w brzmieniu sprzed i po noweli. Organy zastosowały przepisy u.g.h. w prawidłowym brzmieniu (sprzed noweli), a w braku zarzutów w tym zakresie w odwołaniu organ odwoławczy nie był obowiązany do wyczerpującego omówienia tej kwestii. Skarżący nie legitymowali się którymkolwiek z dokumentów legalizujących ich działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazali, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynili obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Odnosząc się zaś do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie i jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała wiąże w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale bezzasadne są zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie. Z uwagi na powyższe nie są zasadne zarzuty naruszenia dotyczących notyfikacji przepisu technicznego, a wskazanych w skardze przepisów dyrektywy 98/34/WE. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem urządzającego gry w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyrażenie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że w języku polskim rozumiane jest ono jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście urządzanie gier obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy i utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także ze stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z organizowaniem gier hazardowych. Uznanie danego podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m. in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu takie działania podjęli skarżący, którzy zawarli [...] r. umowę najmu z podmiotem będącym dysponentem urządzeń. Skarżący oddali część powierzchni lokalu w celu zainstalowania i prowadzenia automatów do gier. Czynsz był uzależniony od faktu eksploatowania przedmiotowych urządzeń. Skarżący zobowiązali się m. in. do dostarczania energii elektrycznej (art. [...]umowy) oraz informowania o uszkodzeniach automatów (art. [...] umowy). Eksploatacja urządzeń nie byłaby możliwa, gdyby strony nie zawarły takiej umowy. Oznacza to, że rola skarżących nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzeń do gry, ale również aktywnie uczestniczyli oni w ich eksploatacji. Zasadnie uznano więc ich za urządzających gry. Nie naruszono zatem przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżących art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie ma jednocześnie przeszkód do wszczęcia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zarówno wobec właściciela automatów, jak i wynajmujących lokal, w którym się one znajdują. Nowela, która weszła w życie 1 kwietnia 2017 r. i wprowadziła w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. podstawę odpowiedzialności posiadaczy samoistnych lub zależnych lokali, w których są urządzane gry na automatach do gier nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Ustawodawca jedynie niejako ujął w wyraźnie przepisy to, co uprzednio wynikało z wykładni uregulowań u.g.h. Za nietrafny Sąd uznał w związku z powyższym zarzut naruszenia przepisów postępowania - art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. Organ nie naruszył ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Podjął wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego i została poparta przekonującą argumentacją. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.