III SA/Po 486/18

Dnia 27 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik (spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi T.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu z dnia [...] lutego 2018 r. w przedmiocie wymierzenia T.B., zwanemu dalej Skarżącym, kary pieniężnej w wysokości 36000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] grudnia 2015 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w należącym do Skarżącego barze "[...]" przy ul. [...] w [...]. W lokalu stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry trzy urządzenia bez nr identyfikacyjnego i poświadczeń o rejestracji, o nazwach [...], które przypominały swym wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że urządzenia oferują gry na automatach w rozumieniu ustawy dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (t.j. Dz.U z 2015 r., poz. 612, zwanej dalej: u.g.h.) i są urządzane z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ustalenia udokumentowane zostały w protokole. Przesłuchano w charakterze świadka pracownika Skarżącego, który zeznał, że w lokalu prowadzona jest działalność gastronomiczna, jak i prowadzone są gry na automatach do gry. Świadek wyjaśnił zasady rozgrywania gier jak również zeznał, że wygrane z automatu są wypłacane przez obsługę lokalu. Pieniądze na wypłaty zostawia Skarżący. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzania kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 r. włączono do akt sprawy kopie dokumentów z akt postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Urząd Celny w [...] w postaci protokołu przesłuchania w charakterze świadka Skarżącego z dnia [...] lutego 2016 r., umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] grudnia 2015 r. wraz z załącznikami oraz umowy powierzchni lokalu z dnia [...] września 2015 r. Naczelnik Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...] po analizie zebranego materiału dowodowego wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Adresat decyzji skorzystał z prawa do odwołania. Strona zażądała uchylenia decyzji oraz umorzenia postępowania, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, jak i naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu, po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. wskazaną we wstępie, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu. Skarżący skorzystał z prawa skargi do sądu administracyjnego i zażądał uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że Skarżący, jedynie wynajmujący powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, - art. 122, art. 187 § 1, art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 800, ze zm., zwanej dalej: O.p.) poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i uznanie, że Skarżący wykonywał czynności stanowiące urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h., - art. 122, art. 180, art. 187 O.p. oraz art. 23b i art. 129 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o tym, czy zatrzymane urządzenie stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą. Nadto zarzucił naruszenie: - art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8, 10, 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie przepisów technicznych, nienotyfikowanych, poprzez zastosowanie art., 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację powołaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 rok - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 800, ze zm.) w związku z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 2015, poz. 612, ze zm.). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, bo odpłatny, a także losowy, bo ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. Sąd przyjmuje, że kwestionowane rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych, a ustalenia przyjęte przez organ za podstawę rozstrzygnięcia są zgodne z prawdą materialną. Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Odnosząc się zaś do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie i jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała wiąże w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale bezzasadne są zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie. Z uwagi na powyższe nie są zasadne zarzuty naruszenia dotyczących notyfikacji przepisu technicznego, a wskazanych w skardze przepisów dyrektywy 98/34/WE. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem urządzającego gry w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyrażenie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że w języku polskim rozumiane jest ono jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście urządzanie gier obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy i utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także ze stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z organizowaniem gier hazardowych. Uznanie danego podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m. in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu takie działania podjął skarżący, którzy zawarł umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] grudnia 2015 r. wraz z załącznikami oraz umowy powierzchni lokalu z dnia [...] września 2015 r. z podmiotem będącym dysponentem urządzeń. Skarżący oddał część powierzchni lokalu w celu zainstalowania i prowadzenia automatów do gier. Czynsz był uzależniony od faktu eksploatowania przedmiotowych urządzeń. Ponadto Skarżący zobowiązał się m. in. do dostarczania energii elektrycznej i dostępu do internetu oraz informowania o uszkodzeniach automatów. Eksploatacja urządzeń nie byłaby możliwa, gdyby strony nie zawarły takiej umowy. Oznacza to, że rola skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzeń do gry, ale również aktywnie uczestniczyli oni w ich eksploatacji. Zasadnie uznano więc jego za urządzającego gry. Nie naruszono zatem przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca ukonstytuował odpowiedzialność administracyjną za popełnienie deliktu opisanego jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Elementami przedmiotowo istotnymi z punktu widzenia nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest zarówno urządzanie gier na automatach, jak i urządzanie tych gier poza kasynem gry. Dowody zgromadzone w aktach administracyjnych potwierdzają, że skarżący zorganizował miejsce poza kasynem gry do urządzania gier na automatach, a następnie utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry, a miejsce w stanie dostępności dla graczy. Jak wynika z zeznań świadka – pracownika Skarżącego [...] - w lokalu prowadzona jest działalność gastronomiczna, jak i prowadzone są gry na automatach do gry. Pracownik Skarżącego wyjaśnił zasady rozgrywania gier, jak i zeznał, że wygrane z automatu są wypłacane przez obsługę lokalu. Pieniądze na wypłaty zostawia Skarżący. W ocenie Sądu nie ma zatem wątpliwości, że Skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry. Jeżeli znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi także podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry (współsprawca deliktu). O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego. Opisane powyżej zachowania skarżącego należy kwalifikować, jako niezbędny i konieczny element stanu faktycznego realizujący przesłanki z zakresu zastosowania normy prawnej nakładającej na organy administracji publicznej obowiązek nałożenia kary pieniężnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Należy również wskazać, że skoro ustawodawca powierza prowadzenie postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnikowi Urzędu Celnego, a następnie Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej, to tym samym ustawowo wyposażył te organy w kompetencję do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. Rozstrzygnięcie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie jest ani kwestią prejudycjalną dla wydania decyzji o nałożenia kary, ani wyłącznym środkiem dowodowym rozstrzygającym kwestie tego czy sporne urządzenia oferowały gry losowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić również należy, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. 2016, poz. 1799) funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z akt administracyjnych wynika, że w lokalu, który nie spełniał ustawowych warunków dla urządzania gier hazardowych, funkcjonariusze celni stwierdzili automaty do gier, które był włączone i gotowe do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczyła o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej. Sąd w całości podziela stanowisko organów, co do charakteru gier oferowanych na przedmiotowych urządzeniach. Brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska organów obejmujących ustalenia, że zatrzymane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia oferowały gry losowe. Wynik gry nie zależał od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie miał już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Uruchomienie automatu (gry) było odpłatne. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302), skarga podlegała oddaleniu.