III SA/Po 505/18

Dnia 20 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak ( spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi Z. Ś. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia 15 czerwca 2018 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania Z. Ś. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 30 czerwca 2016 roku, nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zapadło w poniższych okolicznościach. W dniu 25 listopada 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczo – Przemysłowym zlokalizowanym pod adresem Z. Ł. ul. [...], [...]. W lokalu stwierdzono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry dwa automaty bez nazwy i bez numeru. Na urządzeniach brak było informacji o zezwoleniach, poświadczeń rejestracji oraz informacji o zakazie gry przez osoby poniżej 18 roku życia. Właściciel lokalu przedstawił umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 27 października 2014 roku zawartej z firmą B. Sp. z o.o. ul. [...] [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że urządzenia oferują gry o charakterze losowym oraz wypłacają wygrane pieniężne. Funkcjonariusze Urzędu Celnego sporządzili dokumentację fotograficzną, protokół kontroli, protokoły oględzin oraz protokoły zatrzymania rzeczy. W charakterze świadka przesłuchano Z. Ś., właściciela lokalu prowadzącego w nim Sklep Spożywczo – Przemysłowy. Postanowieniem z dnia 20 marca 2015 roku Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzania kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Do postępowania pozyskano materiały przeprowadzonej kontroli oraz włączono materiały z postępowania przygotowawczego obejmujące opinie biegłego sądowego dotyczące zatrzymanych automatów. Po analizie zebranego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Z. Ś. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Adresat decyzji skorzystał z prawa do odwołania. Strona zażądała uchylenia decyzji oraz umorzenia postępowania. Zdaniem strony organ poczynił błędne ustalenia faktyczne sprowadzające się do przyjęcia ustalenia, że odwołujący się był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry oraz zastosowania w sprawie przepisów krajowych, wobec których nie dopełniono obowiązku ich notyfikacji z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych". Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wskazując na niezasadność zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów ustawowych uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 roku o sygn. akt GPS 1/16 oraz przedstawioną w niej argumentację. Organ wyjaśnił ponadto, że podmiot urządzający gry to nie tylko właściciel automatów. Urządzanie gier to także umożliwianie korzystania z cudzego urządzenia. Nie budzi wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod automaty, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tych automatach. Z. Ś., reprezentowany przez pełnomocnika w osobie adwokata, skorzystał z prawa skargi do sądu administracyjnego. Skarżący zażądał uchylenia w całości skarżonej decyzji oraz umorzenia postępowania. W ocenie skarżącego decyzja została wydana w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, a sprowadzające się do przyjęcia, że był on podmiotem urządzającym gry na dwóch automatach. Zakres postępowania wyjaśniającego w kwestii tego czy skarżący dopuścił się urządzania gier na spornych automatach powinien obejmować nie tylko analizę treści umowy, ale także egzekwowanie zapisów tej umowy w praktyce. W ocenie autora skargi działania podejmowane przez stronę nie prowadziły do sytuacji, w której można grać na automatach poza kasynem gry. "Wkładu" strony nie można zakwalifikować jako urządzanie gier. Powołując się na analogię do prawa karnego, autor skargi wskazał, że zachowania strony nie można zakwalifikować jako sprawstwa z uwagi na brak kluczowych elementów opisu czynu. Strona ponowiła zarzut odwołania, że kwestionowana decyzja została wydana z naruszeniem art. 14 ust. 1 oraz 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8, § 10 oraz § 2 pkt 1a, 2 I 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację powołana w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018, poz. 800 ze zm.) w związku z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zm.). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, bo odpłatny, a także losowy, bo ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. Sąd przyjmuje, że kwestionowane rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych, a ustalenia przyjęte przez organ za podstawę rozstrzygnięcia są zgodne z prawdą materialną. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca ukonstytuował odpowiedzialność administracyjną za popełnienie deliktu opisanego jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to nawet wówczas, gdy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Opis zachowania "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia, zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności w procesie udostępniania gier na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, co obejmuje dostarczenie i obsługę automatów, a także stwarzanie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej, a w szczególności protokół z czynności kontrolnych oraz przedłożona umowa najmu powierzchni użytkowej, prowadzi do jednoznacznych ustaleń, że zatrzymane automaty funkcjonowały w lokalu pod adresem Z. Ł. ul. [...], [...] zajmowanym przez Skarżącego na prowadzenie działalności gospodarczej pod nazwą Sklepu Spożywczo – Przemysłowego. Organy administracji publicznej obu instancji dokonały prawidłowego rozpoznania różnic pomiędzy sytuacją faktyczną "oddania pomieszczenia/lokalu do używania najemcy", a sytuacją faktyczną ujawnioną i udokumentowaną podczas czynności kontrolnych, a następnie uzupełnioną o okoliczności stwierdzone "umową najmu powierzchni użytkowej". Wskazane sytuacje nie są tożsame z punktu widzenia kwalifikacji prawnej na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Elementami przedmiotowo istotnymi z punktu widzenia nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest zarówno urządzanie gier na automatach, jak i urządzanie tych gier poza kasynem gry. Dowody zgromadzone w aktach administracyjnych jednoznacznie potwierdzają, że w lokalu zajmowanym przez skarżącego na sklep, a więc poza kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a oraz 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działały urządzenia oferujące gry losowe, które zostały umieszczone w tym lokalu przez Skarżącego na podstawie czynności cywilnoprawnej podjętej w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W ocenie Sądu, wbrew argumentacji skargi, działania skarżącego realizują znamiona deliktu administracyjnego w postaci urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Udział skarżącego w urządzaniu tych gier, posługując się analogią do prawa karnego, należy ocenić, jako współsprawstwo. Skarżący zobowiązał się udostępniać osobom trzecim (graczom) automaty do gry (dostarczone przez najemcę lub podmioty przez niego wskazane) w niedozwolonym do tego miejscu, bo poza kasynem gry, czyli w lokalu, w który Skarżący zajmował pod własną działalność gospodarczą. W ramach nawiązanej współpracy Skarżący zapewniał "najemcy" wyłączność na wykorzystywanie zajmowanego przez skarżącego lokalu w zakresie oferowania graczom gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiona umowa dowodzi, że skarżący zobowiązał się udostępniać automaty graczom w godzinach otwarcia Sklepu Spożywczo – Przemysłowego, a także nie dokonywać zmian godzin pracy sklepu bez uzgodnienia tego z "najemcą" pod rygorem rozwiązania umowy. Istotne znaczenie, bo również wskazujące na realizację znamion deliktu administracyjnego, mają okoliczności, że Skarżący ponosił wszelkie koszty związane z funkcjonowaniem miejsca udostępnienia automatów graczom, jak ubezpieczenie lokalu, koszty zaopatrzenia w media (energia elektryczna, ogrzewanie), w tym koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty. Skarżący sprawował pieczę nad automatami, przyjął obowiązek zachowania poufności informacji o wysokości przychodów z punktu gry na automatach oraz zobowiązał się przestrzegać zasad postępowania określonych w "Instrukcji postępowania dla wynajmującego i personelu". Te okoliczności pozostają bezsporne na tle zawartej umowy, dlatego zdaniem Sądu zbędne byłoby prowadzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie zakresu realizacji obowiązków umownych przez skarżącego. Podać też należy, że skarżący był już przesłuchany w toku postępowania i nie podnosił okoliczności, że nie realizował zapisów umowy. Jeżeli znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi także podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry (współsprawca deliktu). O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego. Opisane powyżej zachowania skarżącego należy kwalifikować, jako niezbędny i konieczny element stanu faktycznego realizujący przesłanki z zakresu zastosowania normy prawnej nakładającej na organy administracji publicznej obowiązek nałożenia kary pieniężnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do sugestii zawartych w argumentacji skargi wskazać należy, że ustalenia w zakresie "wkładu" skarżącego w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przyjęte zostały przede wszystkim w oparciu o dowody pozyskane z przeprowadzonej kontroli. Te dowody w sposób nie budzący żadnych wątpliwości odzwierciedlają stan faktyczny kontrolowanej sprawy. Skarżący nie przeczy aktualności danych ujawnionych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Sąd w całości podziela więc ocenę prawną organów celnych, co do tego, że przedstawiona umowa stanowi dowód, który doprecyzowuje udział skarżącego w realizacji znamion deliktu administracyjnego, ale w żadnym zakresie nie potwierdza zarzutów o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego poprzez skierowanie decyzji do podmiotu, który nie spełniał warunku urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd w całości podziela stanowisko organów, co do charakteru gier oferowanych na zatrzymanym urządzeniu. Brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska organów obejmujących ustalenia, że zatrzymane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Tę okoliczność potwierdza zarówno przeprowadzony eksperyment, jak i opinia biegłego sądowego. Urządzenia oferowały gry losowe. Wynik gry nie zależał od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie miał już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Uruchomienie automatu (gry) było odpłatne. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. W świetle powyższego Sąd uznaje, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów krajowych uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji rozstrzygnąć należy, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.). W tym zakresie należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty autora skargi zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018, poz. 1302), skarga podlegała oddaleniu.