III SA/Po 531/18

Dnia 4 grudnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant: St. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi P. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz skarżącego kwotę [...]- (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania W dniu [...] grudnia 2016 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...], w toku czynności kontrolnych ustalili, że w [...] w otwartym i ogólnodostępnym kontenerze znajdują się dwa automaty do gier, o nazwach Black Horse oraz Hot Spot (bez numerów). Na miejscu zastano P. D. (dalej także jako skarżący). Naczelnik [...], postanowieniem z [...] marca 2017 r., wskazując na art. 91, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm., dalej jako u.g.h.) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W toku postępowania organ zgromadził materiał dowodowy w postaci, między innymi, ekspertyz biegłego sądowego z oględzin obu zabezpieczonych automatów, protokołu przesłuchania R. R., M. A. i R. K. - jako świadków, protokołu przeszukania kontenera i protokołu zatrzymania rzeczy, umowy najmu gruntu – nieruchomości położonej w [...], datowanej na dzień [...] grudnia 2016 r. i pomiędzy R. R. a skarżącym, ale podpisanej tylko przez R. R. – jako wynajmującego, faktury wystawionej skarżącemu przez R. R. dot. czynszu najmu przedmiotowej nieruchomości z [...] stycznia 2017 r. Naczelnik [...] decyzją z [...] listopada 2017 r. nr [...], wskazując na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 z późn. zm., dalej jako O.p.), art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. wymierzył P. D. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie Hot Spot (bez numeru) i automacie Black Horse (bez numeru) poza kasynem gry, w kwocie 24 000 zł. Od powyższej decyzji skarżący złożył odwołanie. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z [...] lipca 2018 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał i omówił w uzasadnieniu decyzji podstawy normatywne wydanej decyzji. Organ wskazał, że funkcjonariusze celni, przeprowadzając w dniu [...] grudnia 2016 r. czynności kontrolne, ujawnili w przedmiotowym kontenerze, będącym do dyspozycji skarżącego, dwa automaty do gier. Automat Hot Spot (bez numeru) był włączony i gotowy do gry, natomiast automat Black Horse (bez numeru) był otwarty, w trakcie naprawy. W kontenerze przebywali skarżący oraz M. A., którzy dokonywali naprawy uszkodzonego urządzenia Black Horse. Na sprawnym automacie w trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment. Ustalono, że urządzenie zatrzymywało obracanie się bębnów bez udziału grającego, wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na wynik gry. Konieczność uiszczania opłaty (przeliczanej na punkty kredytowe) za grę przez grającego, świadczy – zdaniem organu - o celu komercyjnym gier odbywających się na kontrolowanym urządzeniu. Automat w trakcie prowadzonych gier umożliwiał realizację wygranych rzeczowych (punkty kredytowe zamieniane na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty). Po uzyskaniu odpowiedniej liczby punktów oraz po naciśnięciu przycisku "wypłata" realizowano wypłatę pieniężną monetami o nominale 5 zł. We wszystkich grach aktywność grającego ogranicza się do uruchamiania kolejnych gier przy użyciu przycisku "start". Na urządzeniu Black Horse nie przeprowadzono eksperymentu - zgodnie z wyjaśnieniem skarżącego automat został uszkodzony w wyniku włamania. W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych oraz opinii biegłego sądowego organ uznał, ż gry na obu ww. urządzeniach spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. czyli są to gry na automacie. Organ podkreślił, że automat umożliwiał realizację wypłat wygranych pieniężnych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze, zaś wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, który nie miał wpływu na jej wynik. Zdaniem organu kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Dalej organ wyższego stopnia odniósł się do twierdzenia zawartego w odwołaniu, że organ I instancji błędnie uznał skarżącego za "urządzającego gry" z uwagi na fakt, iż stworzył on miejsce prowadzenia nielegalnych gier na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu napisał, że w przepisach u.g.h. jasno i precyzyjnie zostało wskazane, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wynika, iż jest to urządzający gry na automatach, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłączenie z właścicielem automatów, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby – zdaniem organu wyższego stopnia - zwyczajną nadinterpretacją tego przepisu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Organ przeanalizował zapisy ww. umowy z [...] grudnia 2016 r., że wynajmujący oddaje w najem część gruntu o powierzchni 20 m2 nieruchomości położonej w [...]. Zgodnie z zapisem § 2 ww. umowy najemca będzie wykorzystywał przedmiot najmu do prowadzenia działalności handlowo- usługowej. W § 4 pkt 1 ww. umowy zapisano, iż czynsz miesięczny za przedmiot najmu wynosi [...] zł. Z § 4 pkt 4 umowy wynika, że niezależnie od czynszu, najemca będzie płacił za energię elektryczną na podstawie podlicznika. Przesłuchiwany w toku kontroli M. A. zeznał, że przed [...] grudnia 2016 r. był w sklepie [...] i po wyjściu zobaczył na placu obok Biedronki metalowy kontener. Wszedł do środka i zobaczył dwa automaty do gier podłączone i gotowe do gry. Zagrał na jednym z nich lecz nie uzyskał żadnej wygranej. W dniu 15 grudnia zadzwonił do niego skarżący i poprosił o pomoc polegającą na przeniesieniu maszyny do gry. Skarżący przyjechał do domu świadka, Oplem [...] i pojechali do [...]. W samochodzie znajdował się już jeden automat do gier. Podjechali obok kontenera, wyjęli z samochodu przywieziony automat i wstawili do kontenera. Następnie skarżący otworzył przywieziony automat. Powiedział świadkowi, że ten automat, który przywieźli nie działa. Oprócz przywiezionego automatu w kontenerze stał już inny automat, który był podłączony po przybyciu na miejsce. Z kolei przesłuchiwany R. R. zeznał, że na początku grudnia 2016 r. w [...] poszedł do niego P. D.. Zapytał świadka o możliwość postawienia kontenera metalowego na działce świadka w [...]. Świadek zgodził się na to. Organ wyższego stopnia ocenił, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do uznania skarżącego za "urządzającego gry". Skarżący, posiadając tytuł prawny do władania określoną powierzchnią gruntu postawił tam kontener, do którego świadomie wstawił przedmiotowe automaty, umożliwiając gry na nich nieograniczonej liczbie osób, ponosił opłaty za energię elektryczną oraz za wynajmowany grunt. Organ stwierdził, że skarżący był zaangażowany w urządzanie gier na przedmiotowych automatach, a ponadto dokonywał napraw niesprawnego urządzenia, co stwierdzono w czasie kontroli. P. D., zastępowany przez zawodowego pełnomocnika, wniósł skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu pełnomocnik zarzucił: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 90 i art. 91 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że działania skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach; 2. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, polegającego na zaniechaniu zgromadzenia wszystkich koniecznych w sprawie dowodów, tj. braku przeprowadzenia eksperymentu procesowego w celu odtworzenia możliwości gry na automacie Black Horse, a tym samym brak udowodnienia, iż urządzenie to spełnia wymagania techniczne do uznania za automat do gier hazardowych, co miało wpływ prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy, a przede wszystkim uznanie za udowodnione, iż obydwa z automatów spełniają kryteria automatów do gier hazardowych, 4. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. z uwagi na przyjęcie przez organ pierwszej instancji, pomimo niepełnego materiału dowodowego, iż możliwe było prowadzenie gier hazardowych na dwóch automatach do gry, a tym samym nieprawidłowe ustalenie wysokości kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, 5. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p. przez brak zastosowania fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej, polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, 6. naruszenie art. 120 O.p. poprzez oparcie orzekania - wskazanie w podstawie prawnej decyzji nieobowiązującego w dacie orzekania przepisu prawa, bez wyjaśnienia stronie, dlaczego nieobowiązujący w dacie orzekania przepis znalazł w sprawie zastosowanie, co stanowi naruszenie jednej z zasad ogólnych postępowania podatkowego, tj. zasady legalizmu, której to naruszenie przez organ winno skutkować uchyleniem decyzji, 7. naruszenie art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji przyczyn orzekania przez organ na podstawie przepisów nie obowiązujących w dacie orzekania. Zdaniem pełnomocnika tylko decyzja zawierająca uzasadnienie skomponowane według zasad określonych w art. 210 § 1 O.p. realizuje zasadę zaufania do organów podatkowych, którego istotą jest, by każdy uczestnik postępowania był przekonany, że bierze udział w procesie prowadzonym rzetelnie. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację wskazaną w uzasadnieniu decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga okazała się zasadna. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, określanej dalej "P.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 P.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżący dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na obu automatach poza kasynem gry - w aspekcie przepisów u.g.h. Kontrolując zaskarżoną decyzję jak również całe postępowanie administracyjne Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Trzeba zaznaczyć, że ocena Sądu dotycząca automatu gotowego do gry (Hot Spot, bez numeru) różni się od oceny Sądu dotyczącej automatu, który nie działa (Black Horse, bez numeru). Sąd wskazuje, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania jest – biorąc pod uwagę sankcjonujący charakter norm prawnych, które mogą mieć zastosowanie w niniejszej sprawie oraz możliwość zastosowania przez organy istotnej dolegliwości finansowej - zasada wyrażona w art. 120 O.p. - zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p., przez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych aby wydać orzeczenie kończące postępowanie w sprawie. Zgodnie z art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p., zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA, dalej jako CBOSA). Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (tj. podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA). Czyniąc ustalenia faktyczne w powyższym zakresie w ramach kontrolowanej sprawy organy obu instancji opisały właściwości techniczne i zasady działania obu automatów, tak samo traktując automat gotowy do gry jak i automat niedziałający. W konsekwencji organ I instancji wymierzył karę pieniężną za urządzanie gier na dwóch automatach, w taki sposób formułując osnowę, że niemożliwe jest rozdzielenie rozstrzygnięć co do każdego z automatów. Zdaniem Sądu, wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie który nie działał w dacie kontroli, jest co najmniej przedwczesne, z powodów które Sąd opisze w dalszej części uzasadnienia. Co do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie działającym (Hot Spot, bez numeru) to Sąd stwierdza, że z akt wynika, że skarżącego należy uznać za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. Sąd podziela, co do tego automatu, lakoniczne stanowisko organu I instancji, że z praktycznego punktu widzenia nie jest możliwym, aby cały proces dotyczący urządzania gier odbywał się bez udziału dysponenta kontenera - w którym nic więcej się nie znajdowało. Sąd podziela także stanowisko organu wyższego stopnia, że skarżący postawił kontener do którego świadomie wstawił automaty (na tym etapie kontroli Sąd podziela stanowisko organu wyłącznie co do działającego automatu) umożliwiając grę na nich nieograniczonej liczbie osób, ponosząc opłaty za energię elektryczną oraz czynsz. Sąd wskazuje, że w protokole przesłuchania świadka M. A. zapisano, że świadek pomagał skarżącemu przy przeniesieniu jednego automatu. W tym dniu skarżący przyjechał po świadka samochodem na który był już załadowany automat, po czym razem podjechali pod kontener, wynieśli automat z samochodu i wnieśli do kontenera, po czym skarżący rozpoczął naprawiać przywieziony automat, ale chwilę później na miejscu pojawili się funkcjonariusze celni i policjant (k. 34v). Ten sam świadek zeznał, że wcześniej naprawiał swój samochód w warsztacie samochodowym należącym do skarżącego, i w pomieszczeniu obok warsztatu też stały dwa automaty do gier, i raz zagrał na jednym z automatów. Także świadek R. R. zeznał, że został poinformowany przez skarżącego, że to skarżący "instalował w kontenerze maszyny do gier" (k. 41v). Zdaniem Sądu organy administracji zebrały wystarczający materiał dowodowy do wykazania aktywnej roli strony skarżącej w urządzaniu gier na jednym automacie. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 7 czerwca 2017 r., II GSK 5336/16; CBOSA) wskazujące, że konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w urządzaniu gier, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. NSA podkreślił, że inaczej przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałe kwoty, bynajmniej nie związane z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel lokalu. Podzielając ten pogląd Sąd zaznacza, że samo zawarcie umowy najmu części powierzchni pod postawienie automatu (automatów), zobowiązanie umowne do zapewnienia podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, obowiązek powiadomienia najemcy o każdym uszkodzeniu urządzenia lub ingerencji w stosunku do niego, jak również uzależnienie czynszu od sytuacji kiedy najemca nie będzie mógł używać wynajętej powierzchni zgodnie z przeznaczeniem z przyczyn niezależnych – nie musi oznaczać, że podmiot jest "urządzającym gry" w rozumieniu u.g.h., zwłaszcza jeżeli analizowany obowiązek nie został powiązany z wysokością zysków, zaś obowiązki związane są z prawidłową realizacją umowy najmu. Trzeba jednak podkreślić, że stan ustalony przez organy w kontrolowanej sprawie jest zupełnie inny, jako że z akt sprawy wynika, że skarżący co najmniej zarządza obydwoma urządzeniami oraz poczynił ww. istotne starania w celu urządzenia gier. Co do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Black Horse (bez numeru) który nie działał w dacie kontroli, Sąd zarzuca, że organy administracji w ogóle nie ustaliły, czy przedmiotowy automat faktycznie służył do urządzania gier – przez skarżącego. Organy poprzestały na dołączeniu do akt sprawy ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin tego automatu. Biegły uznał, że gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych (k. 58-50). Sąd zaznacza, że biegły w swojej ekspertyzie w ogóle nie odniósł się do tego, czy na uszkodzonym urządzeniu można było przeprowadzić grę, podczas gdy dla potrzeb ekspertyzy z oględzin drugiego z automatów biegły przeprowadził "szereg gier testowych" (k. 46). W szczególności jednak organy nie ustaliły, czy skarżący kiedykolwiek urządzał gry na przedmiotowym urządzeniu (w rozumieniu u.g.h.). Sąd zaznacza, że świadek R. K. – funkcjonariusz Służby Celnej uczestniczący w przeszukaniu przedmiotowego kontenera, zeznał że w niesprawnym automacie nie stwierdzono, w momencie przeszukania, żadnych środków pieniężnych (inaczej niż w sprawnym urządzeniu). Zdaniem Sądu organy obu instancji błędnie przyjęły, że do wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu za urządzenie gier w rozumieniu przepisów u.g.h. wystarczające jest znalezienie urządzenia które nie działa, jeżeli wewnątrz urządzenia nie ma środków pieniężnych wpłaconych przez graczy i nie ma żadnego dowodu, że skarżący urządzał wcześniej gry na tym urządzeniu. Jest to zupełnie inny stan faktyczny od sytuacji, w której automat nie był podłączony do prądu, ale po podłączeniu przez funkcjonariuszy uruchomił się i był gotów do gry (por. wyrok prawomocny wyrok WSA w Krakowie z 13 lipca 2017 r., III SA/Kr 516/17; wyrok WSA w Lublinie z 09 czerwca 2016 r., III SA/Lu 1059/15; CBOSA) czy sytuacji w której po otwarciu wyłączonego automatu stwierdzono w nim środki pieniężne (wyrok WSA w Krakowie z 09 czerwca 2017 r., III SA/Kr 240/17; CBOSA). Sąd powtarza, że organ I instancji sformułował osnowę decyzji w sposób uniemożliwiający uchylenie tej decyzji w części, która obejmowałaby automat Black Horse. Zaś organ wyższego stopnia utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Z tego powodu Sąd musiał uchylić obie decyzje wydane w sprawie, w całości. Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego wskazania w podstawie prawnej decyzji organu wyższego stopnia przepisu prawa nieobowiązującego w dacie orzekania, co w uzasadnieniu skargi zostało sprecyzowane jako zarzut zastosowania przez organ art. 89 u.g.h. w brzmieniu z daty przeprowadzenia kontroli zamiast w brzmieniu z daty wydania decyzji, Sąd stwierdza, że jest to zarzut bezzasadny, z powodów opisanych poniżej. Przyjęcie stanowiska, że w sprawie tej mogą mieć zastosowanie przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88, dalej jako ustawa nowelizująca), to jest obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do oczywistego naruszenia zasady nie działania prawa wstecz (lex retro non agit), a co więcej, zastosowanie tych znowelizowanych przepisów byłoby mniej korzystne dla strony skarżącej. Z porównania treści art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. – w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy – jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 przewiduje karę pieniężną w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowana regulacja w ust. 1 pkt 1 (penalizująca zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec skarżącej) stanowi o karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy). Ponieważ działalność strony skarżącej, przynajmniej co do automatu sprawnego w chwili kontroli, stanowi delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, to jest po 1 kwietnia 2017 r., sankcjonowany znacznie wyższą karą (100.000 zł od każdego automatu), prawidłowo organ odwoławczy zastosował obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ nie odniósł się do kwestii nowelizacji ustawy o grach hazardowych, naruszając w tym zakresie art. 122 O.p., jednak w świetle poczynionych rozważań to uchybienie procesowe nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy. Z tego powodu Sąd uważa zarzut za bezpodstawny. Ponownie prowadząc postępowanie organy uwzględnią ww. ocenę prawną. Co do automatu Black Horse, aby wymierzyć karę pieniężną skarżącemu za urządzanie gier na tym automacie, należy wcześniej udowodnić, że skarżący faktycznie urządzał na nim gry. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 P.p.s.a., Sąd postanowił jak w pkt 2 sentencji wyroku, uwzględniając wpis oraz wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika, reprezentującego skarżącego.