III SA/Po 532/18

Dnia 7 lutego 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska (spr.) WSA Małgorzata Górecka Protokolant: St. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 roku przy udziale sprawy ze skargi X na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę UZASADNIENIE. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] r. w toku wykonywanych czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajduje się przedmiotowy automat. Za urządzającego gry uznano stronę skarżącą. Po rozpatrzeniu odwołania strony Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ II instancji podniósł, że strona skarżąca została zasadnie uznana za podmiot urządzający gry na automacie. Organ wskazał m. in., że skarżąca zawarła [...] umowy najmu powierzchni jej lokalu z [...] r. i z dnia [...] r. ( z różnymi podmiotami ). Z tych umów o podobnej treści wynika m. in., że strona miała zapewnić energię elektryczną dla funkcjonowania automatu oraz dostęp do niego pracownikom dysponenta automatu. Skarżąca zobowiązała się również do powiadamiania o problemach z jego funkcjonowaniem. Czynsz był uzależniony od faktu eksploatowania urządzenia. Ponadto organ ustalił, że pracownicy skarżącej wypłacali pieniądze graczom korzystającym z automatu. W skardze strona wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji, ewentualnie o ich uchylenie. Kwestionowanej decyzji skarżąca zarzuciła rażące naruszenie : - art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej : u.g.h. - art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h – poprzez niezawieszenie postępowania - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. poprzez nienotyfikowanie tych przepisów oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. - art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wobec osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Decyzje organu II i I instancji zostały wydane zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, a zatem należało uznać skargę za niezasadną. Zdaniem Sądu organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w prawidłowy sposób, nie naruszając przepisów prawa, w tym m. in. art. 120, art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 191 i art. 192 Ordynacji podatkowej. Na podstawie postępowania dowodowego organy dokonały w ocenie Sądu wyczerpujących ustaleń faktycznych. Materiał dowodowy został uzyskany w przedmiotowej sprawie na podstawie kontroli przeprowadzonej w lokalu, w trakcie której dokonano eksperymentu polegającego na sprawdzeniu funkcjonowania przedmiotowego automatu. Tego rodzaju czynności kontrolne są dopuszczalne zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm. ). Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do strony jako podmiotu nie urządzającego gier na automatach Sąd stwierdził, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazać należy przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań – zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16, orzeczenia.nsa.gov.pl/doc. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej. Organ II instancji wskazał m. in., że skarżąca zawarła [...] umowy najmu powierzchni jej lokalu z [...] r. i z dnia [...] r. ( z różnymi podmiotami ). Z tych umów o podobnej treści wynika m. in., że strona miała zapewnić energię elektryczną dla funkcjonowania automatu oraz dostęp do niego pracownikom dysponenta automatu. Skarżąca zobowiązała się również do powiadamiania o problemach z jego funkcjonowaniem. Czynsz był uzależniony od faktu eksploatowania urządzenia. Ponadto organ ustalił, że pracownicy skarżącej wypłacali pieniądze graczom korzystającym z automatu. Zdaniem Sądu zasadnie organy przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd uznał wobec tego, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec strony skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W sprawie niniejszej nie było sporne, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. Niezasadny był ponadto zarzut naruszenia - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. poprzez nienotyfikowanie tych przepisów oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Wskazać należy bowiem na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( orzeczenia.nsa.gov.pl), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący. Ponadto, jak wskazał organ II instancji, w dniu [...] r. weszła w życie ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Została ona uprzednio notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu [...] r. Kontrola lokalu miała miejsce w dniu [...] r. Nie było podstaw do zawieszenia postępowania, gdyż w przedmiotowej sprawie organ miał kompetencje do stwierdzenia, czy gry na spornym automacie mogą być uznane za gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto postępowanie prowadzone przed właściwym ministrem jest wszczynane na wniosek strony. Nie doszło do naruszenia przepisów Konstytucji RP, albowiem decyzja została oparta na obowiązujących przepisach prawa zgodnych z przepisami konstytucyjnymi. Wbrew zarzutom skargi w przedmiotowej sprawie były też podstawy do nałożenia kary na skarżącą jako osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, gdyż taka możliwość wynikała z obowiązujących przepisów prawa. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że decyzje organów obu instancji zostały wydane zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, regulującymi przypadki urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018, poz. 1302), orzekł jak w sentencji.