III SA/Po 547/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska (spr.) Sędzia WSA Marek Sachajko Asesor WSA Piotr Ławrynowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Artur Iwiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia 19 stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Skarbowej orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] grudnia 2016 r. o wymierzeniu [...] sp. z o. o. we [...] kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm.), dalej: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.", W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, co następuje. W dniu [...] grudnia 2015 r. w toku kontroli ustalono, że w kontenerze na terenie stacji paliw przy ul. [...] w [...] znajdują się trzy urządzenia elektroniczne, które należały do strony. W drodze eksperymentu (k. 2-7 akt adm.) ustalono, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. Miały one bowiem charakter losowy (gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry) i były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Przedmiotowe automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, przeliczając na pieniądze odpowiednią ilość posiadanych punktów kredytowych, uzyskanych za wpłacone środki oraz zdobytych jako wygrane podczas gier. Gry losowe zaś mogą odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak koncesji stanowi podstawę do wymierzenia udostępniającemu lokal kary pieniężnej. Podlega jej urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i wynosi ona [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Strona urządzała gry na tych automatach, gdyż w piśmie z [...] grudnia 2015 r. (k. 32 akt adm.) wezwała organ do zwrotu zatrzymanych automatów, które określił jako będące jej własnością. Postanowieniem z [...] października 2016 r. (k. 31 akt adm.) uznano za dowód włączono do akt m. in. umowę dzierżawy z [...] marca 2015 r. (k. 33 akt adm.). Sądowi z urzędu wiadomo, że zgodnie z tą umową strona jako dzierżawca wydzierżawiła powierzchnię 15 m˛ na przedmiotowej stacji paliw w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na zapewnieniu klientom rozrywki z wykorzystaniem urządzeń elektrycznych. W skardze strona zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., które miało wpływ na wynik sprawy, przez jego zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał gier na automatach w rozumieniu tego przepisu; 2. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 i art. 187 § 1 i 3 o.p., gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy organ nie poczynił żadnych ustaleń w tym zakresie i nie zebrał dowodów to potwierdzających; 3. art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. przez dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo że jego cechy funkcjonalne wykluczają taką kwalifikację, szczególnie w obliczu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. eksponującego element komercyjny (organizowanie gier w celach komercyjnych) jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenia pobierają stałą cenę za usługę dostępu do sieci internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta; 4. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), dalej: "dyrektywą 98/34/WE", mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygn. C- 213/11 uznano za przepisy techniczne, które - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane; 5. art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej) przez oparcie zaskarżonej decyzji na art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., która w konsekwencji wyroku TSUE o sygn. akt C-213/11 jest nieskuteczna w polskim systemie prawa; 6. art. 89 u.g.h. przez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), dalej: "nowela z 12 czerwca 2015 r.", skarżący jest objęty ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do [...] lipca 2016 r., wobec czego jego działalność do tej daty nie jest zabroniona; 7. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów ma wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.; 8. art. 189a i nast. K.p.a. przez ich pominięcie, mimo że przepisy te znajdują zastosowanie do kar wymierzanych na podstawie u.g.h. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji. W związku z jego zreferowaniem powtarzanie go jest zbędne. Zarzuty skargi nie są zasadne. Odnosząc się do nich należy podnieść, co następuje. Skarżący zarzucił skierowanie do niego decyzji bez podstawy prawnej, gdyż nie można mu było wymierzyć kary na podstawie ówcześnie obowiązujących przepisów. Kluczowe jest więc ustalenie, jakie przepisy obowiązywały w dniu kontroli, tj. [...] grudnia 2015 r. W dniu kontroli przepisy u.g.h. obowiązywały w brzmieniu nadanym im nowelą z 12 czerwca 2015 r. (weszła ona w życie 3 września 2015 r.). Nie zasługuje jednak na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 4 noweli z 12 czerwca 2015 r. przez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżący był zobowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. dopiero od 1 lipca 2016 r. Powyższy przepis przejściowy noweli z 12 czerwca 2015 r. (art. 4) dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie noweli z 12 czerwca 2015 r. (3 września 2015 r.) prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W dniu tym skarżący - jak to zostanie wykazane niżej - nie urządzał tych gier legalnie, stąd przepis ten nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. Nielegalność działania skarżącego wynikała z braku stosownej koncesji i jednocześnie z urządzania gier na przedmiotowych automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli). Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.). Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. (art. 91 u.g.h.). Nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej u.g.h. Charakter automatu kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem procesowym. Materiał dowodowy zgromadzono zgodnie z przepisami prawa procesowego. W toku czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym kontenerze znajdują się trzy urządzenia, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii biegłego organy zasadnie uznały, że przedmiotowe automaty są automatami do gier hazardowych. Skontrolowane urządzenia, mimo uznawania ich przez skarżącego za terminale internetowe, umożliwiają prowadzenie gier na automatach, a okoliczność tą stwierdzono na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte m. in. na wynikach powyższego eksperymentu, że ujawnione urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, a gry mają charakter losowy - gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry. Odnosząc się do zarzutu, że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach należy podnieść, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie - posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Skarżący nie wykazał, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie albo w toku jego realizacji wystąpił do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie naruszono zatem art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Istotne dla rozstrzygnięcia było również ustalenie, czy organ był uprawniony do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy kontrola miała miejsce już po wejściu w życie noweli z 12 czerwca 2015 r., która była notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. Niezależnie od powyższego, w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Materiał dowodowy stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z materiału dowodowego wynika, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). Według Słownika Języka Polskiego pod red. M. Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania. Organ zasadnie wskazał, że skarżący był dysponentem przedmiotowych automatów, co wynika z pisma z [...] grudnia 2015 r., w którym skarżący wezwał organ do zwrotu zatrzymanych rzeczy (k. 32 akt adm.). Zdaniem Sądu o urządzaniu przez skarżącego gier na automatach w rozumieniu u.g.h. świadczy również umowa dzierżawy z [...] marca 2015 r. (k. 33 akt adm.), zgodnie z którą skarżący jako dzierżawca wydzierżawił powierzchnię 15 m˛ na przedmiotowej stacji paliw w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na zapewnieniu klientom rozrywki z wykorzystaniem urządzeń elektrycznych. Jego działania umożliwiały korzystanie z urządzeń, stąd zasadnie uznano go za urządzającego gry. Organy celne nie naruszyły więc przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 120 o.p. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów nie była dowolna, lecz dokonano jej z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, jak też poparto ją przekonującą argumentacją. Niezasadny był zarzut naruszenia art. 189 i nast. K.p.a., gdyż przepisy te nie miały w ogóle zastosowania w przedmiotowej sprawie. Dodano je do K.p.a. na podstawie art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935). Przepis przejściowy tej ustawy (art. 16) stanowi, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia tej ustawy ostateczną decyzją stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli K.p.a.), w brzmieniu dotychczasowym. Dla zastosowania przepisów art. 189 i nast. K.p.a. (działu IVa K.p.a.) do kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decydujące znaczenie ma zatem kiedy wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia kary i czy zakończono je przed dniem wejścia w życie omawianej nowelizacji, co nastąpiło [...] czerwca 2017 r. W kontrolowanej sprawie wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na trzech przedmiotowych automatach postanowieniem z [...] września 2019 r., doręczonym stronie [...] października 2016 r., a postępowanie to zakończyła zaskarżona decyzja z [...] stycznia 2021 r. Skoro zatem postępowanie wszczęto przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. i nie zakończono go przed tym dniem ostateczną decyzją, to stosuje się przepisy K.p.a. w brzmieniu dotychczasowym, czyli nie zawierającym wprowadzonych wskazaną ustawą przepisów działu IVa K.p.a. Skoro zaś nie miały one zastosowania, nie mogły zostać naruszone. W świetle przedstawionego wyżej stanowiska NSA zajętego w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16 nie było uzasadnionych podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), orzekł jak w sentencji.