III SA/Po 565/15

Dnia 27 stycznia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Barbara Koś (spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Poznaniu Zbigniewa Pierzyńskiego sprawy ze skargi [...] Spółki Akcyjnej w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2015r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez pozwolenia zarządcy drogi 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w [...] z dnia [...] grudnia 2014 roku nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę 2817,- (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w [...] z dnia [...].12.2014r. nr [...], wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta [...], nałożono na spółkę [...] S.A., karę pieniężną w wysokości 11.500,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. [...] w [...], poprzez umieszczenie reklamy bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Uzasadniając decyzję organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...].10.2014 r., podczas kontroli pasa drogowego ul. [...] w [...] stwierdzono, że została w nim umieszczona reklama numer [...] o łącznej powierzchni 11,50 m2, należąca do firmy [...] S.A. Uprawniony geodeta stwierdził, że reklama znajduje się na działce [...], obręb [...] ark. 18, należącej do pasa drogowego ulicy [...]. Reklama została umieszczona bez zezwolenia Zarządu Dróg Miejskich. W dniu [...].10.2014 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w stosunku do [...] S.A. a w dniu [...].11.2014 r. odbyły się oględziny w miejscu ustawienia przedmiotowej reklamy, podczas których obecni byli przedstawiciele ZDM oraz przedstawiciel firmy [...] S.A. Stwierdzono wówczas obecność reklamy w pasie drogowym ulicy [...] w [...]. Pełnomocnik strony stwierdził w piśmie z dnia [...].12.2014 r., że reklama znajduje się poza pasem drogowym. Kara pieniężna została naliczona za okres od dnia wszczęcia postępowania - [...].10.2014 r. do dnia wykonania ostatniego zdjęcia, potwierdzającego obecność reklamy w pasie drogowym ul. [...] tj. do dnia [...] listopada.2014 r. Decyzją z dnia [...] marca 2015 roku, nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], utrzymało w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśniło, że powierzchnia reklamy została obliczona przez pracowników ZDM dalmierzem laserowym marki Hilti PD 42 o numerze seryjnym 596-01890, posiadającym świadectwo instrumentu z dnia 16.02.2012r. Dodatkowo pomiary zostały wykonane w dniu [...].10.2014r. przez uprawnionego geodetę, [...], który stwierdził, że przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym ulicy [...] w [...], na działce [...], obręb [...] ark. 18. W ocenie Kolegium zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że przedmiotowy baner reklamowy został umieszczony na płocie – murze położonym w pasie drogowym ul. [...] w [...]. Organ I instancji prawidłowo wyznaczył granice pasa drogowego – działki nr [...], gdyż geodeta zaznaczył na wyciągu z mapy zasadniczej kolorem żółtym pas drogowy i zaznaczył kolorem czerwonym, cyfrą 2 i strzałką - miejsce posadowienia reklamy. W aktach sprawy znajduje się również szkic polowy – pomiar sytuacyjny z dnia [...].10.2014 r., potwierdzający, że reklama znajduje się w pasie drogowym. Ponadto wszystkie zdjęcia wykonane po wszczęciu postępowania wskazują na usytuowanie reklamy nr [...] w tej samej lokalizacji. Ponadto SKO wyjaśniło, że podczas oględzin w dniu [...] listopada 2014 r. stwierdzono brak reklamy w pasie drogowym lecz pozostała konstrukcja, na której była ona zawieszona. Konsekwencją zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest kara pieniężna nakładana przez zarządcę drogi w trybie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych w wysokości dziesięciokrotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4 – 6. Organ pierwszej instancji prawidłowo naliczył karę i przedstawił sposób jej wyliczenia. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, spółka [...] S.A. wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając im: - naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na rozstrzygnięcie - art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego ulicy [...] w [...] w stosunku do reklamy znajdującej się poza pasem drogowym a to z uwagi na nieprzeprowadzenia pełnego i wnikliwego postępowania dowodowego, w szczególności nieustalenia przebiegu pasa drogowego ulicy [...] oraz ewentualnej kolizji tablicy reklamowej z pasem drogowym w sposób nie budzący wątpliwości, nieustalenie okresu faktycznego zajęcia pasa drogowego przez reklamę oraz nieustalenia tego czy tablica reklamowa znajdowała się w dniu [...].10.2014 r. ( data szkicu geodety ) oraz w dniu [...]. 10.2014 r. ( dzień oględzin ) w tym samym miejscu, - naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na rozstrzygnięcie - art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 kpa, art. 8 kpa, art., art. 68 § 1k.p.a., art. 77 § 1 i 2 k.p.a., art. 79 § 1 i 2 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81 k.p.a. oraz art. 123 § 1 kpa poprzez przeprowadzenie poza postępowaniem administracyjnym opinii geodety, niewydanie odpowiedniego postanowienia dowodowego zarówno w zakresie powołania biegłego jak i włączenia opinii biegłego do materiału dowodowego, niesporządzenie z czynności z biegłym protokołu, uniemożliwienie stronie udziału w czynnościach z udziałem biegłego oraz wypowiedzenia się co do opinii geodety. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie i podtrzymało dotychczasową argumentację. W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2016 r. skarżąca przedłożyła kilka dokumentów na dowód tego, że organy administracji przyznały, iż błędnie i pomyłkowo wymierzyły skarżącej karę za 40 dni zajęcia pasa drogowego pod reklamę. Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w Poznaniu, który zgłosił swój udział w sprawie przychylił się do skargi, podzielając zarzuty w zakresie naruszenia przepisów postępowania oraz zarzucił naruszenie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę zaskarżonej decyzji stanowią ustalenia, z których wynika, że skarżąca spółka [...] S.A. umieściła w pasie drogowym ul. [...] w [...] reklamę o powierzchni 11,50 m². Ustalenia te poczyniono w toku kontroli, która miała miejsce [...].10.2014 roku. Niesporne jest, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2014 r. (z udziałem przedstawicieli ZDM oraz przedstawiciela [...] S.A.), stwierdzono usunięcie reklamy. Sporne jest natomiast ustalenie dotyczące czasu ekspozycji reklamy. Zgodnie z oświadczeniem strony skarżącej reklama znajdowała się w pasie drogowym tylko w dniu [...] października 2014 r. i kara powinna być wymierzona tylko za ten dzień, w wysokości 287,50 zł ( por. pismo w aktach administracyjnych złożone organowi I instancji w dniu [...].04.2015r. oraz odwołanie, w którym strona kwestionuje wymierzenie kary za okres od [...].10. do [...].11.2014 r.). Organy administracji przyjęły jednak do wyliczenia opłaty karnej okres od [...].10. 2014 r. do [...].11.2014 r. to jest od dnia kontroli pasa drogowego do dnia oględzin, naliczając za okres 40 dni karę pieniężną według obowiązującej stawki dziennej (2,50 zł/m²) przy przyjęciu ustalonej przez organ powierzchni zajmowanej przez reklamę (11,50 m²). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał jednak podstaw do jednoznacznego ustalenia okresu zajęcia pasa drogowego przez reklamę należącą do skarżącej, gdyż organy nie ustaliły daty końcowej ekspozycji reklamy na ulicy [...]. Organ pierwszej instancji stwierdził wbrew treści protokołu z dnia [...] listopada 2014 r., że reklama w tym dniu znajdowała się w miejscu oględzin. Organ odwoławczy wprawdzie przyznał, że reklamy już w tym dniu nie było ale pozostała konstrukcja, na której była umieszczona, co uzasadnia naliczenie kary. Ze stanowiska tego organy wycofały się już po zakończeniu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, o czym świadczą pisma załączone przez stronę do akt sądowych w dniu [...].01.2016 r. ( k.40 – 48 ). Wynika z nich w szczególności, że ZDM w [...] zwrócił się do SKO w [...] "o dokonanie korekty decyzji" z dnia [...] marca 2014 r. z uwagi na bezzasadne naliczenie kary pieniężnej za 40 dni. Wprawdzie SKO w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], odmówiło zmiany swojej decyzji w trybie art. 154 kpa i 155 kpa, wskazało jednak że błąd ten może być naprawiony w drodze wznowienia postępowania. Z wyjaśnień pełnomocnika strony złożonych na rozprawie wynika, że do wznowienia postępowania nie doszło. W świetle tych okoliczności należy uznać, że organy nie ustaliły w sposób prawidłowy daty końcowej ekspozycji reklamy i nie wskazały dowodów uzasadniających przyjęcie, że był to [...] listopada 2014 r. Niezasadne okazały się zarzuty dotyczące przebiegu pasa drogowego i ustaleń czy przedmiotowa reklama znalazła się w jego granicach. Zarzuty strony koncentrują się na zgłoszeniu wątpliwości co do przebiegu pasa drogowego i dokonania ustaleń na podstawie opracowania geodety pochodzącego sprzed daty wszczęcia postępowania administracyjnego oraz nie włączenia go w sposób wymagany przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego w poczet dowodów. Materiały te to wyciąg z mapy zasadniczej i szkic polowy – pomiar sytuacyjny z dnia [...].10.2014 r., potwierdzający, że reklama znajduje się w pasie drogowym. Na wyciągu z mapy zaznaczono kolorem żółtym pas drogowy i kolorem czerwonym, cyfrą 2 i strzałką - miejsce posadowienia reklamy. Szkic polowy dotyczy pomiaru sytuacyjnego dwóch reklam i wskazuje ich numery, w tym numer przedmiotowej reklamy. Strona słusznie zwraca uwagę na to, że dokumenty te zostały sporządzone przed wszczęciem postępowania administracyjnego i nie zostały formalnie włączone w poczet dowodów jednak nie zauważa, że ww dokumenty zostały załączone do protokołu kontroli pasa drogowego z dnia [...].10.2014r. wraz z dokumentacją fotograficzną, stając się elementem stanu faktycznego sprawy na dzień wszczęcia postępowania, to jest [...].10.2014 r. i w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania poinformowano stronę, że służy jej prawo zapoznania się z aktami sprawy i składania wniosków. W tych okolicznościach należy uznać, że organy administracji dokonały ustalenia przebiegu pasa drogowego zajętego przez reklamę na podstawie mapy zasadniczej - urzędowego dokumentu geodezyjnego, określającego linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o dogach publicznych ( t. j. Dz. U. z 2013, poz. 260 ze zm. )z zaznaczonym miejscem usytuowania reklam w sposób, który pozwala stwierdzić, że zachodzi przypadek zajęcia tego pasa drogowego. Dodatkowo został sporządzony szkic polowy identyfikujący reklamy w miejscu ich usytuowania, wynikającym z mapy zasadniczej. Wynika stąd niezasadność zarzutu skarżącej, że organy administracji nie ustaliły w należyty sposób przebiegu pasa drogowego ulicy [...] w [...] oraz położenia reklamy względem linii pasa drogowego. Wobec tego jednak, że w świetle przytoczonych wyżej okoliczności za zasadne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy w zakresie dotyczącym czasu ekspozycji reklamy, zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu z mocy art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 31 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm. ), zwanej dalej p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organów administracji będzie prawidłowe, oparte na bezspornych dowodach, ustalenie i uzasadnienie stanowiska, z powołaniem się na przeprowadzone dowody, co do okresu za jaki wyliczona została kara. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349, ze zm.) w związku z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10. 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( DZ. U. z 2015 r. Nr 1804 ).