III SA/Po 59/15

Dnia 5 sierpnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki A w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia 18 listopada 2014r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu z dnia 12 sierpnia 2014 roku nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia 18 listopada 2014 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta Poznania z dnia 12 sierpnia 2014 r. w przedmiocie nałożenia na spółkę A w W. (dalej "skarżąca"), kary pieniężnej w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w P. poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. Na podstawie pomiarów przeprowadzonych w dniu 8 maja 2013 r. przez uprawnionego geodetę stwierdzono zajęcie przez reklamę, bez wymaganego zezwolenia, pasa drogowego ulicy [...] w P., będącej drogą powiatową. Przedmiotowa reklama o łącznej powierzchni [...] m2 stanowi własność skarżącej. Podczas kontroli pasa drogowego w dniu 28 maja 2013 r. w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego o wymierzenie kary pieniężnej w związku z zajęciem pasa drogowego przez reklamę, wszczętego w dniu 8 maja 2013 r., potwierdzono wcześniejsze ustalenia zajęcia pasa drogowego. Podczas oględzin w dniu 18 czerwca 2013 r. stwierdzono usunięcie treści reklamowych oraz pozostawienie konstrukcji, na której była umieszczona reklama, w pasie drogowym. W dniu 16 stycznia 2014 r. do organu wpłynęło pismo reprezentującego skarżącą adwokata, w którym wniósł o umorzenie postępowania i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia miejsca położenia tablicy reklamowej, przebiegu pasa drogowego oraz ewentualnego zakresu zajęcia pasa drogowego przez reklamę. W ocenie pełnomocnika reklama nie znajdowała się w pasie drogowym i brak dowodu, by było inaczej, ponadto postępowanie dowodowe dotyczy innej tablicy niż będąca przedmiotem kontroli, o czym świadczą zdjęcia z dnia 20 marca oraz 28 maja i 18 czerwca 2013 r. oraz uwidocznione na nich numery indywidualizujące tablice. Tablica reklamowa nr [...] została zamontowana dopiero w dniu 27 maja 2013 r., zatem szkic polowy geodety z 7 maja 2013 r. nie ma żadnej wartości dowodowej. Wyznaczenie pasa drogowego powinno być poprzedzone ustaleniem istnienia urządzeń związanych z ruchem drogowym, a nie oparte wyłącznie na oznaczeniu w ewidencji gruntów; droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Geodeta przeprowadził czynności bez udziału strony i przedstawicieli organu administracji, z których nie sporządzono protokołu – narusza to prawa strony do udziału w czynnościach dowodowych. Nie ustalono również, czy ogrodzenie pokrywa się z przebiegiem granicy działki. Decyzją z dnia 12 sierpnia 2014 r., nr [...] Zarząd Dróg Miejskich, działając z upoważnienia Prezydenta Miasta Poznania, na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115, zwanej dalej: u.d.p.) oraz przepisów uchwały Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 r. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w P. poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podniósł, że reklama usytuowana jest w tej samej lokalizacji. Dowodem na zajęcie pasa drogowego jest opinia uprawnionego geodety i od tego dnia, będącego również dniem wszczęcia postępowania, została naliczona kara. Ze zdjęć wynika, iż reklama znajdowała się nad chodnikiem, który jest elementem pasa drogowego – znajdowała się zatem w tzw. słupie powietrza pasa drogowego. Ze względu na fakt, iż skarżąca usunęła reklamę z pasa drogowego w trakcie postępowania, nie było konieczności nałożenia obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego przez usunięcie reklamy. W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie pełnego i wnikliwego postępowania dowodowego, w szczególności nieustalenie przebiegu pasa drogowego i ewentualnej kolizji tablicy reklamowej z pasem drogowym, nieustalenie okresu faktycznego zajęcia pasa drogowego przez tablicę reklamową oraz której tablicy dotyczy opinia uprawnionego geodety, a ponadto naruszenie art. 10 § 1 w zw. z art. 7, art. 8, art. 68 § 1, art. 77 § 1 i § 2, art. 79 § 1 i § 2, art. 80, art. 81 i art. 123 § 1 k.p.a. poprzez przeprowadzenie opinii geodety poza postępowaniem administracyjnym, niewydanie odpowiedniego postanowienia dowodowego, w tym o powołaniu biegłego i włączeniu opinii do materiału dowodowego, niesporządzenie protokołu i uniemożliwienie stronie udziału w czynnościach z udziałem biegłego oraz wypowiedzenia się co do opinii geodety, a także wszczęcie i przeprowadzenie dowodu z oględzin w dniu 28 maja 2013 r. bez udziału i zawiadomienia strony. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że w aktach sprawy brak jest dokumentu geodezyjnego, który przedstawiałby przebieg linii pasa drogowego i kolizję reklamy z pasem drogowym. Szkic geodety z dnia 8 maja 2013 r. pozbawiony jest skali, a skarżąca nie miała możliwości udziału w czynnościach oraz weryfikacji pomiarów. Organ nie ustalił położenia plakatu, lecz mierzył jedynie położenie ramy. Organ nie wykazał również w sposób nie budzący wątpliwości, których tablic dotyczy szkic geodety – skarżąca posiada wiele tablic reklamowych i mają one swoje indywidualne numery; numery te różnią się wraz z lokalizacjami na ogrodzeniu na zdjęciach z dnia 20 marca oraz 28 maja i 18 czerwca 2013 r. Przedmiotowa tablica (ze zdjęć z 28 maja i 18 czerwca 2013 r.) zamontowana była dopiero w dniu 27 maja 2013 r. i jedynie przez 2 dni była wyklejona plakatem reklamowym (w dniach 27 - 28 maja 2013 r.), natomiast w okresie od 29 maja do 18 czerwca 2013 r. pozostawała zaklejona na biało. Ponadto skarżąca nie była informowana o czynnościach geodety, a opinia na którą powołuje się organ jako przeprowadzona poza postępowaniem administracyjnym i niewłączona do akt sprawy, nie może mieć charakteru opinii biegłego. Z czynności geodety nie sporządzono protokołu. Czynność z dnia 28 maja 2013 r., nazwana przez organ "kontrolą pasa drogowego" stanowiła w rzeczywistości czynność dowodową – dowód z oględzin, o której skarżąca nie została zawiadomiona – nie może zatem być podstawą rozstrzygnięcia w sprawie. Wskazaną we wstępie decyzją z dnia 18 listopada 2014 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że organ I instancji prawidłowo wyznaczył pas drogowy, a na wszystkich zdjęciach widnieje jedno oznaczenie tablicy i reklama jest usytuowana w tej samej lokalizacji – przy czym organ odwoławczy nie wziął pod uwagę zdjęć z dnia 20 marca 2013 r., jako wykonanych przed wszczęciem postępowania. Organ zwrócił uwagę, iż naklejki znajdujące się na zdjęciach z dnia 20 marca 2013 r., 28 sierpnia 2013 r. oraz 18 czerwca 2013 r. są te same, na każdej jest nr [...]. W ocenie organu odwoławczego fakt zajęcia pasa drogowego jest udowodniony i nie budzi wątpliwości. Kolegium podkreśliło, iż nie ma znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy ani sposób wyrażania zawartej w niej treści. W przedmiotowej sprawie reklama znajduje się w słupie powietrza pasa drogowego, na płocie od strony ulicy, co potwierdza zebrany materiał dowodowy. Strona miała możliwość zapoznania się z takimi czynnościami wstępnymi jak kontrola czy czynności geodety w terminie późniejszym, miała zatem zapewnione prawo czynnego udziału w sprawie. Postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo. W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. W zakresie zarzutów i argumentacji powtórzono treść odwołania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zgodnie z definicją legalną pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 260, ze zm. - w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia zdarzenia; zwanej dalej: u.d.p.), pas drogowy to: "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą". Konsekwencją tak zdefiniowanego pasa drogowego jest to, że bez zgody właściwego dla danej kategorii drogi zarządcy drogi, reprezentującego właściciela, nie można w pasie drogowym prowadzić działalności, sytuować obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego. Powołana definicja ustawowa pasa drogowego jest wystarczająco jasna i nie budzi wątpliwości, także jeśli chodzi o zasady umieszczania reklam w pasie drogowym. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że w sprawach dotyczących umieszczania reklam w pasie drogowym, pas drogowy (droga) jako wydzielony pas terenu w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., obejmuje płaszczyznę gruntu pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym pasem (por. uchwałę NSA z 19 czerwca 2000 r., sygn. akt OPK 2/00; ONSA 2001/1/11 oraz uchwałę z tej samej daty, sygn. akt OPK 3/00, ONSA 2001/1/12). W rozdziale 4 u.d.p. (art. 34 - 43) zostały kompleksowo uregulowane zasady gospodarowania pasem drogowym, w tym – w art. 40 – zasady umieszczania w nim obiektów budowlanych, urządzeń, wykonywania robót niezwiązanych z potrzebami zarządzania ruchem drogowym i potrzebami tego ruchu, za zgodą udzieloną w drodze decyzji administracyjnej przez właściwego zarządcę drogi, a także za opłatą ustaloną przez zarządcę drogi. W ust. 2 pkt 3 tego artykułu ustawodawca wyraźnie wskazał, że wymagane jest zezwolenie w formie decyzji administracyjnej wydanej przez zarządcę drogi na zajęcie pasa drogowego "w celu umieszczenia w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam". W przepisie tym ustawodawca określił również skutki zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. W myśl art. 40 ust. 12 w zw. z ust. 4 pkt 6 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami zezwolenia, zarządca wymierza sprawcy samowoli karę pieniężną stanowiącą dziesięciokrotność iloczynu powierzchni reklamy, liczby dni zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego i stawki opłaty przewidzianej za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. O tym, co jest reklamą, a co reklamą nie jest, decydują przepisy ustawy o drogach publicznych, która zawiera definicję legalną tego pojęcia. Zgodnie z art. 4 pkt 23 tego aktu reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Powyższe przepisy wyznaczają podstawy prawne wydanego przez organy administracyjne rozstrzygnięcia i równocześnie zakres ustaleń faktycznych, jakie organy te powinny dokonać w toku rozpoznania niniejszej sprawy. Podkreślić należy, że wydanie decyzji o nałożeniu kary za samowolne zajęcie pasa drogowego powinny poprzedzać ustalenia w zakresie: podmiotu, czasookresu i miejsca zajęcia powierzchni reklamy. W ocenie Sądu, organy administracyjne obu instancji dokonały niepełnych i nierzetelnych ustaleń faktycznych, które nie mogły być podstawą orzeczenia o nałożeniu na stronę kary administracyjnej. Wydając zaskarżoną decyzję Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu naruszyło tym samym przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy. Należy wyjaśnić, że w toku postępowania organy administracji były związane rygorami procedury administracyjnej, określającej obowiązki organu tak w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, jak i końcowego rozstrzygnięcia sprawy. W celu realizacji zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), konieczne jest przede wszystkim ścisłe przestrzeganie prawa, zwłaszcza w zakresie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz ustosunkowania się do żądań i twierdzeń strony (por. choćby wyrok NSA z 7 grudnia 1984 r., sygn. akt III SA 729/84, ONSA 1984, nr 2 poz. 117). Organ administracji jest ponadto obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. W toku postępowania administracyjnego organ obowiązany jest także zapewnić stronie czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić jej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 k.p.a.). W rozpoznawanej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji oraz orzeczenia organu pierwszej instancji nie odpowiadało tym zasadom. Analiza akt postępowania pozwala na stwierdzenie, że organy obu instancji nie ustaliły stanu faktycznego sprawy w sposób pełny i wnikliwy oraz nie ustosunkowały się do wskazywanych przez stronę zarzutów i okoliczności, które strona podniosła w toku postępowania administracyjnego oraz w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej. Zarzuty skargi dotyczą ustalenia w zaskarżonej decyzji i poprzedzającym ją rozstrzygnięciu Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, że w istocie doszło do zajęcia pasa drogowego ulicy [...] w P. poprzez umieszczenie w pasie drogowym nośnika reklamowego o łącznej powierzchni [...] m2. Skarżąca spółka wskazała, że wbrew temu, co zostało stwierdzone w zaskarżonej decyzji, organ nie ustalił położenia nośnika reklamowego w sposób niebudzący wątpliwości. Skarżąca zakwestionowała istotne w sprawie dowody w postaci opinii geodety oraz dokumentacji fotograficznej. W szczególności podkreślenia wymaga, iż w sprawie brak dokumentacji fotograficznej wskazującej stan z dnia wszczęcia postępowania – 8 maja 2013 r. Ponadto nie wskazano, kto brał udział w czynnościach geodety ze strony Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu. W aktach znajdują się jedynie dwie mapy z pieczęcią geodety i jedna z nich zawiera datę pomiaru wskazującą na 08.05.2013 r. Żadna z tych map nie wyznacza przebiegu pasa drogowego, a obie dotyczą działki nr [...]. Powyższe oznacza, że w sprawie niniejszej nie zostały dostatecznie wyjaśnione okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego i w konsekwencji zastosowania sankcji, co stanowi naruszenie powołanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tej sytuacji należy stwierdzić, że wobec braku rzetelnego materiału dowodowego dostatecznie dokumentującego lokalizację przedmiotowej reklamy, stwierdzenie zajęcia pasa drogowego i wymierzenie z tego tytułu sankcji administracyjnej było co najmniej przedwczesne. To bowiem na organach administracji spoczywał zgodnie z art. 7 i art. 77 k.p.a. obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego pozwalającego na obiektywną ocenę faktów mających znaczenie dla sprawy, przedstawienie zebranych dowodów i ich ocena w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Należy podkreślić, że ma to szczególne znaczenie, gdy tak jak w niniejszym przypadku sprawa dotyczy nałożenia kary administracyjnej jako instrumentów władztwa administracyjnego. Podkreślenia również wymaga, iż organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutów skarżącej, w szczególności w zakresie okresu zajmowania przez tablicę reklamową pasa drogowego oraz tego, których tablic reklamowych dotyczy opinia biegłego geodety z dnia 8 maja 2013 r. Ponadto należy zaznaczyć, że w aktach administracyjnych brak jest postanowienia dowodowego odnośnie do powołanego dokumentu w postaci opinii biegłego, co nie pozwala na właściwą ocenę jego statusu na gruncie niniejszej sprawy. Nie wiadomo w istocie, czy organ powołał biegłego geodetę na potrzeby niniejszego postępowania, zlecając mu sporządzenie opinii w tejże sprawie, czy też wykorzystał wskazany dokument, który został sporządzony na potrzeby innego postępowania (na co wskazywałoby bezpośrednie odniesienie się geodety do lokalizacji innych reklam). Organ nie określił, do jakich okoliczności opinia ta miała się odnosić oraz w jakim zakresie dowód ten odnosi się do badanego postępowania. Jednocześnie o przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego nie została zawiadomiona strona skarżąca, co pozbawiło ją możliwości wypowiedzenia się w tej sprawie. Doszło tym samym do naruszenia art. 79 § 1 k.p.a., według którego strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. W aktach sprawy nie znajduje się pismo powiadamiające stronę o przeprowadzeniu wskazanego środka dowodowego. Równocześnie organy naruszyły art. 10 § 1 k.p.a. in prinicipio, który stanowi o konieczności zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Tym samym naruszone zostały powyższe przepisy w związku z niezawiadomieniem strony o przeprowadzeniu dowodu z oględzin, które zostały dokonane wraz z dokumentacją fotograficzną w ramach kontroli pasa drogowego w dniu 28 maja 2015 r., a zatem już po wszczęciu postępowania. Do akt administracyjnych nie dołączono protokołu, z którego wynikałoby gdzie i kiedy geodeta A. D. przeprowadził czynności pomiarowe. Nie wskazano także, kto brał udział w tych czynnościach ze strony Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu. W aktach znajdują się jedynie mapy z pieczęcią zakładu usług geodezyjnych A. D. i jedna z nich zawiera datę pomiaru wskazującą na 8.05.2013 r. Żadna z tych map nie wyznacza przebiegu pasa drogowego, a obie dotyczą działki nr [...]. Ponadto z akt nie wynika, czy geodeta A. D. w dniu 8.05.2013 r., dokonał pomiarów i obliczeń w terenie czy też oparł się na innych danych w tym zakresie. Wobec powyższego należało stwierdzić, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja pierwszoinstancyjna naruszają przepisy postępowania, tj. art. 7, art. 77 oraz art. 10 § 1 i art. 79 § 1 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji nie istniały podstawy do zastosowania przez organy art. 40 ust. 12 u.d.p. Poprzez zastosowanie tego przepisu organy naruszyły także prawo materialne w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, co spowodowało konieczność uchylenia decyzji. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 135 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punktach: I i III sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono w pkt II stosownie do art. 200 i art. 205 powyższej ustawy. Na koszty te składa się: wpis sądowy od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego będącego adwokatem (określone zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461)) oraz kwota opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.